Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 21.10.2015 — Verg 35/15 zwei Grundsatzfeststellungen getroffen, wann bei Bauaufträgen oberhalb der Schwellenwerte Unterlagen nachgefordert werden dürfen und wie bei widersprüchlichen Angaben eines Bieters zu verfahren ist. § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2012 bestimmt, dass der Auftraggeber bei einem nicht nach § 16 EG Abs. 1 Nr. 1  oder 2 VOB/A 2012 ausgeschlossenen Angebot geforderte fehlende Erklärungen oder Nachweise nach verlangt. Das OLG hat nun klargestellt, dass es sich hierbei nur um solche Erklärungen oder Nachweise handele, die bereits mit dem Angebot vorzulegen sind. Für spätere Klärungen oder Nachreichungen sei nur nach § 15 EG VOB/A 2012 zu verfahren. Der Auftraggeber dürfe außerdem Angebote, die widersprüchliche Angaben (Erklärungen oder Nachweise) enthalten, nicht ohne vorherige schriftliche Aufklärung ausschließen.

Bei der Ausschreibung eines Autobahnloses der A 30 in Nordrhein-Westfalen hatten die Bieter mit dem Angebot eine Liste der Leistungen einzureichen, die durch Nachunternehmer ausgeführt werden sollen. Nach Submission forderte die Vergabestelle die Namen und Verpflichtungserklärungen der vorgesehenen Nachunternehmer an. Bei der Ordnungszahl betreffend Planungsleistungen für ein Traggerüst vermerkte der Bestbieter auf seiner eingereichten Nachunternehmerliste „Eigenleistung, keine Nachunternehmerleistung“ und gab somit keinen Nachunternehmer an, obwohl es laut Angebot eine Nachunternehmerleistung sein sollte. Die Vergabestelle schloss das Angebot daraufhin aus. Der Bieter habe widersprüchliche Angaben gemacht und könne auch nicht von Fremd- auf Eigenleistung wechseln. Dagegen wendet sich der Nachprüfungsantrag des Ausgeschlossenen.

Das OLG gibt dem Bieter Recht und klärt dabei grundsätzlich das Verhältnis zwischen Nachforderung und Aufklärung. Nur bei Nachweisen und Erklärungen, die bereits mit dem Angebot vorzulegen waren, handele es nach § 16 EG Abs. 1 Nr. 3 VOB/A 2012 um Unterlagen, die „nachgefordert“ werden können. Für alle anderen Unterlagen, die nicht schon zur Angebotsabgabe vorliegen mussten, gelte § 16 EG VOB/A 2012 nicht. Benötige ein Auftraggeber noch Informationen, beschaffe er sie im Rahmen einer Aufklärung nach § 15 EG VOB/A 2012. Gebe es dann Widersprüche zum Angebot, könne nicht sofort ein Ausschluss dieses Angebots erfolgen. Vielmehr sei „der öffentliche Auftraggeber .... praktisch zu einer Aufklärung verpflichtet“, die schriftlich durchzuführen ist.

Praxishinweis

Nach der Entscheidung des OLG Düsseldorf, die auch auf Kommunen übertragbar ist, ist kein Raum mehr für den Ausschlussgrund der „widersprüchlichen Angaben“. Über die Aufklärung eines Widerspruchs muss nun festgestellt werden, was tatsächlich gewollt bzw. gemeint war. Die Erläuterungen des Bieters sollten sich am Umfang einer Preisaufklärung orientieren. Das OLG hat für Auftraggeber wie Bieter das Verfahren bei Angebotsdefiziten geklärt. Nach Submission entstehende Unklarheiten können durch zwingend durchzuführende Nachfragen ausgeräumt werden. Dies hilft, kleine Fehler und Ungenauigkeiten der Bieter pragmatisch zu heilen. Im vorliegenden Fall wurde so der Weg zur Beauftragung des Bestbieters frei.

Az.: II/1 21.1.1.6-001