Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Das OLG Frankfurt/Main hat mit Urteil vom 29. Januar 2013 — 11 U 33/12 entschieden, dass der Verstoß gegen eine Verpflichtung zur Neuausschreibung einer Dienstleistungskonzession regelmäßig keinen Anspruch auf Unterlassen der weiteren Vertragsdurchführung gegen den Auftraggeber und Auftragnehmer begründet.

Problem / Sachverhalt

Auf Basis einer freiwilligen europaweiten Ausschreibung sucht die Auftraggeberin im Rahmen einer Dienstleistungskonzession einen Vertragspartner, der die Stadtmöblierung baut, instand setzt und wartet. Die Gegenleistung besteht unter anderem in der Zur-Verfügung-Stellung von Werbeflächen. Ein Bieter benennt mit seinem Angebot einen namhaften Subunternehmer. Nachdem der Vertrag zu Stande gekommen ist, bittet der Vertragspartner die Auftraggeberin um Zustimmung zur Auswechslung des Subunternehmers, die erteilt wird. Der Subunternehmer begehrt mit seiner Klage die Aufhebung und Unterlassung der Durchführung des Vertrags. Nach einem Vorabentscheidungsersuchen an den EuGH weist das Landgericht die Klage ab, der Subunternehmer geht in Berufung.

Entscheidung

Die Berufung hat keinen Erfolg. Das OLG prüft intensiv auf der Grundlage des Urteils des EuGH „Wall“ (VergabeR 2010, 643), ob das Wechseln des Subunternehmens gegen die Grundfreiheiten des EG-Vertrags wie z. B. Gleichbehandlung und Transparenz verstößt und verneint dies im Hinblick darauf, dass die Person des Subunternehmers kein wesentliches Kriterium für die Zuschlagsentscheidung war. Weiterhin stellt das OLG fest, dass aus dem Gebot zur Beachtung der allgemeinen Grundsätze nicht zwangsläufig die Verpflichtung folgt, einen Primärrechtsschutz zu gewährleisten, sondern ein Sekundärrechtsschutz genügt. Welche Rechtsfolgen aus einem Verstoß gegen die Vorgaben der Art. 43, 49 EGV (jetzt: AEUV) folgen, ist im EG-Vertrag nicht geregelt. Der EuGH hat klargestellt, dass sich die Rechtsfolgen eines Verstoßes gegen die europäischen Grundfreiheiten allein nach nationalem Recht richten.

Die Rechtsschutzmöglichkeiten dürfen nicht ungünstiger als bei der Verletzung nationaler Rechte sein. Sie dürfen die Ausübung der EG-Rechte nicht unmöglich machen oder unnötig erschweren. Zwar wird im Rahmen der Unterschwellenvergabe ein vorbeugender Anspruch auf Unterlassen anerkannt, sofern das Verfahren nicht abgeschlossen ist. Hier überwiegt das Interesse an der Vermeidung eines Vergaberechtsverstoßes. Nach Zustandekommen des Vertrags ist dem Vertrauensschutz des Vertragspartners entsprechend dem Grundsatz, dass geschlossene Verträge einzuhalten sind, der Vorrang zu geben. Den übergangenen Bieter trifft eine Duldungspflicht, den unter dem behaupteten Vergabeverstoß geschlossenen Vertrag hinzunehmen. Auch aus § 101b GWB kann der Subunternehmer nichts für sich herleiten, da die hierin vorgesehene Frist nicht eingehalten wurde, wobei das Klageverfahren einem nachprüfungsverfahren gleichzusetzen ist.

Praxishinweis

Nach wie vor ungeklärt ist, wie die Forderung des EuGH, unter Verstoß gegen das Vergaberecht zu Stande gekommene Verträge nicht aufrechtzuerhalten, umzusetzen ist. Die neuen EU-Richtlinien zum Vergaberecht (Entwurf) sehen insoweit ein außerordentliches Kündigungsrecht vor. (Quelle: IBR 2013, 2568)

Az.: II gr-ko