Mitteilungen - Bauen und Vergabe

1. Die Antragsbefugnis gemäß § 107 Abs. 2 GWB und (damit) der Zugang zum vergaberechtlichen Primärrechtsschutz entfällt nur, wenn eindeutige und zwingende Ausschlussgründe vorliegen, die die Chance auf Zuschlagserteilung zunichte machen.

2. Ein Prüfzeugnis kann auch nachgereicht werden, weil damit gemäß § 24 VOB/A nur aufgeklärt wird, ob das angebotene Produkt die Anforderungen der DIN EN 1317-2 erfüllt. Der Angebotsinhalt wie auch der Bieterwettbewerb werden dadurch nicht nachträglich verändert.

3. Grundsätzlich gilt, dass ein Angebot ohne die (geforderte) Angabe, in welchem Umfang Leistungen an Nachunternehmer vergeben werden sollen, nicht den Anforderungen des § 21 Nr. 1 Abs. 1 Satz 3 VOB/A entspricht und deshalb gemäß § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A auf der ersten Stufe aus der Angebotswertung auszuschließen ist.

4. Allein die fehlende Angabe von Leistungsbereichen und Ordnungsziffern in der Nachunternehmererklärung begründet keinen Ausschlussgrund, wenn eine hinreichend klare gegenständliche Zuordnung der “schlagwortartig” bezeichneten Nachunternehmerleistungen möglich ist.

5. Die - im Sinne des § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A "geforderten" - Erklärungen sind solche, die für eine wettbewerbliche und transparente Angebotswertung und Vergabeentscheidung erforderlich sind. Die Erklärungen der Bieter sind insofern kein Selbstzweck, sondern Wettbewerbshandeln. Dementsprechend greift die "scharfe" Sanktion eines zwingenden Angebotsausschlusses nur beim Fehlen solcher Erklärungen oder Erklärungsteile, die kalkulationserheblich sind und sich im Wettbewerb auswirken.

6. Ob eine “geforderte Erklärung” so, wie sie von der Vergabestelle für einen transparenten und dem Gleichbehandlungsgebot entsprechenden Angebotsvergleich benötigt wird, abgegeben worden ist, ist inhaltlich danach zu prüfen, ob die Vergabestelle sich über die Erfüllung der maßgeblichen Kriterien der Vergabeentscheidung hinreichende Gewissheit verschaffen kann. Daraus folgt, dass sich die Anwendung der § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3, § 25 Nr. 1 Abs. 1 b VOB/A nicht darin erschöpfen kann, eine schematische "Vollständigkeitskontrolle" der Bietererklärungen vorzunehmen.

7. Im Fall einer Nachunternehmererklärung geht es der Vergabestelle um die Gewinnung von Grundlagen zur Beurteilung der Eignung und der Zuverlässigkeit des Bieters (§ 25 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A), weiter kann es um die Feststellung der "Selbstausführungsquote" (vgl. § 4 Nr. 8 Abs. 1 S. 1 VOB/B) und der Wirtschaftlichkeit des Angebots i. S. d. § 25 Nr. 3 Abs. 3 VOB/A gehen. Werden diese Anforderungen erfüllt, sind verbleibende geringfügige Unschärfen in der Nachunternehmererklärung hinzunehmen, soweit sie nicht wesentliche Teilleistungen betreffen. Ansonsten geriete die Angebotsprüfung zu einem "überspitzten Formalismus, der dem Wettbewerb nicht dienlich" ist.

[OLG Schleswig, Beschluss vom 10.03.2006 - 1 (6) Verg 13/05]

Ein gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 b, § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3 VOB/A zum Angebotsausschluss führender Verstoß gegen das Gebot, die richtigen Einzelpreise zu benennen ("Mischkalkulation"; vgl. EuGH, Beschl. v. 31.01.2005, T-447/04, ZfBR 2005, 491 f.; BGH, Beschl. v. 18.05.2004, a.a.O.), ist nicht festzustellen. Die Vergabestelle vermutet lediglich, die Beschwerdeführerin habe Preisbestandteile aus den Leistungsbereichen "Tragschichten" und "Asphaltdecken" in den Leistungsbereich "Erdbau" verlagert. Nachweise dafür fehlen. In einer solchen Lage ist der Angebotsinhalt von der Vergabestelle zunächst aufzuklären (§ 24 VOB/A; vgl. Müller-Wrede, NZBau 2006, 73/78 [zu 5.]). Die weitere Frage, wer nach durchgeführter Aufklärung die "Beweislast" für das Vorliegen einer unzulässigen "Mischkalkulation" trägt (vgl. dazu OLG Dresden, Beschl. v. 01.07.2005, WVerg 7/05; OLG Brandenburg, Beschl. v. 13.09.2005, Verg W 9/05, NZBau 2006, 126; OLG Naumburg, Beschl. v. 22.09.2005, ZfBR 2005, 834; OLG Jena, Beschl. v. 23.01.2006, 9 Verg 8/05, Juris), bedarf vorliegend keiner Entscheidung, weil die bislang - nur - vorliegenden Vermutungen der Vergabestelle für einen Angebotsausschluss nicht ausreichen. Der Senat ist im Zusammenhang mit § 107 Abs. 2 GWB auch nicht gehalten, dieser Frage gem. §§ 120 Abs. 2, 70 Abs. 1 GWB von Amts wegen weiter nachzugehen.

Az.: II/1 608-00