Mit Beschluss vom 01.02.2005 (Az.: X ZB 27/04) hat der Bundesgerichtshof (BGH) festgestellt, dass eine Kommune einen Auftrag zur Verwertung des in ihrem Gebiet anfallenden, der öffentlichen Entsorgungsverantwortlichkeit unterliegenden Altpapiers an ein Unternehmen der privaten Entsorgungswirtschaft nicht ohne vorherige öffentliche Ausschreibung vergeben darf. Im zugrunde liegenden Sachverhalt war von der Kommune ohne Durchführung eines förmlichen Vergabeverfahrens für die Dauer von fünf Jahren ein als „Kaufvertrag“ überschriebenen Vertrag über die Sammlung von Altpapier in den Haushalten des Stadtgebietes abgeschlossen worden. Das bislang mit dem Einsammeln, dem Transport und der Verwertung von Altpapier beauftragte Unternehmen hatte daraufhin einen Nachprüfungsantrag gestellt. Mit Beschluss vom 27.10.2004 (Az.: VII-Verg 41/04) hatte das OLG Düsseldorf dem BGH das vorstehend skizzierte Nachprüfungsverfahren zur Entscheidung vorgelegt. Das OLG war in seinem Beschluss davon ausgegangen, dass im vorliegenden Fall zu Unrecht kein europaweites Vergabeverfahren durchgeführt wurde. Es sah sich bei seiner Entscheidung jedoch durch eine entgegenstehende Entscheidung des OLG Celle vom 01.07.2004 (Az.: 13 Verg 8/04) gehindert. Das OLG Celle hatte die Ansicht vertreten, es handele sich bei einem Kaufvertrag über Altpapier nicht über einen öffentlichen Auftrag im Sinne von § 99 GWB, weil es an der Entgeltlichkeit der vereinbarten Verwertungsdienstleistung fehle. In Anknüpfung an die Entscheidung des OLG Düsseldorf hat der BGH festgestellt, dass die Einordnung eines Vertrages als Dienstleistungsauftrag im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB immer dann in Betracht kommt, sobald ein öffentlicher Auftraggeber einen tatsächlich bestehenden Bedarf an Dienstleistungen erkennt oder zu erkennen glaubt, den er selbst nicht decken will. Vorliegend sollte das abgeholte und gesammelte Altpapier transportiert werden. Dieses - so der BGH - mache Dienstleistungen erforderlich. Die erforderliche Entgeltlichkeit sei deshalb gegeben, weil sich die Kommune zur Überlassung des in ihrem Gebiet gesammelten Altpapiers verpflichtet habe und daher ihrerseits eine Verpflichtung zu einer geldwerten Leistung eingegangen sei, deren Vergütung faktisch durch den Verkauf des Altpapiers erzielt werde.
Az.: II/2 32-12 qu/g