Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Das Oberlandesgericht Celle hat dem Europäischen Gerichtshof zwei für die Kommunen wichtige Fragen zur vergaberechtsfreien Zulässigkeit bei der Gründung und „Beauftragung“ eines kommunalen Zweckverbandes im Bereich der Abfallentsorgung vorgelegt (OLG Celle, Beschluss vom 17. Dezember 2014 — 13 Verg 3/13). Das Gericht will mit seinen Fragen wissen, ob die Gründung des Zweckverbandes und die Durchführung von Dienstleistungen in der Abfallentsorgung durch diesen auch dann als In-House-Geschäft oder als öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit (horizontale Kooperation) ohne Ausschreibung zulässig ist, wenn der Zweckverband im maßgeblichen Umfang auch Dienstleistungen in der gewerblichen Entsorgung erbringt.

Sachverhalt

Zwei niedersächsische Kommunen hatten ihre Abfallentsorgung auf einen gemeinsam von ihnen gegründeten Zweckverband übertragen. Laut der Verbandsordnung und den tatsächlichen Gegebenheiten ist der Zweckverband nicht nur als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger für die ihm nach § 15 Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) zur Beseitigung anzudienenden Abfälle (Hausmüll) verantwortlich: Der Zweckverband entsorgt auch Abfälle zur Verwertung. Er kann nach der abgeschlossenen Verbandsordnung auch Verträge mit dualen Systemen zur Sammlung von Verkaufsverpackungen eingehen. Weiter kann er sich zur Erfüllung seiner Aufgaben Dritter bedienen sowie sich an Unternehmen und Einrichtungen beteiligen, die der Erfüllung der Aufgaben des Zweckverbandes dienen.

Die Antragstellerin und Beschwerdeführerin ist ein privates Unternehmen im Bereich der Entsorgungsdienstleistungen. Sie hat ein Interesse daran, einen Teil der bisher von dem kommunalen Zweckverband durchgeführten Dienstleistungen, insbesondere den Transport von PPK-Abfällen (Papier, Pappe, Karton), selbst zu erbringen.

Die Antragstellerin hält die Gründung des kommunalen Zweckverbands und die Durchführung von Aufgaben durch diesen in der gewerblichen Abfallentsorgung für ausschreibungspflichtig. Insbesondere erbringe der Zweckverband mehr als 10 Prozent seiner Umsätze mit Tätigkeiten, die nicht für die den Zweckverband beherrschenden öffentlichen Auftraggeber und damit die Kommunen, sondern durch Drittumsätze bedingt seien. Damit sei im Ergebnis das neben der „Kontrolle“ von der EuGH-Rechtsprechung (siehe EuGH „Teckal“ vom 18. November 1999) für die vergaberechtsfreie In-House-Fähigkeit vorausgesetzte Kriterium der „wesentlichen Tätigkeitserbringung“ für die Kommunen nicht erfüllt.

Entscheidung OLG Celle

Das OLG Celle stimmt — anders noch als die Vergabekammer Niedersachsen in der ersten Instanz — der Auffassung zu, dass wegen der wesentlichen Tätigkeiten des kommunalen Zweckverbandes im Bereich der gewerblichen Abfallentsorgung und damit von Drittumsätzen die Voraussetzungen eines vergaberechtsfreien In-House-Geschäfts nicht erfüllt sind. Dabei neigt das OLG Celle in seiner Entscheidung, anders noch als in seinem Beschluss vom 29. Oktober 2009, wo es die Grenze einer Ausschreibungspflicht schon bei 7,5 Prozent Drittumsatz als gegeben ansah, „unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH“ der Auffassung zu, für das Kriterium der Wesentlichkeit jetzt eine Grenze von 10 Prozent zu berücksichtigen. Dennoch nimmt das Gericht auf dieser Grundlage an, dass der Zweckverband nicht im Wesentlichen für die ihn tragenden Kommunen tätig ist.

Dies begründet das Gericht damit, dass der Zweckverband im wesentlichen Umfang (Anmerkung: Eine klare Offenlegung dezidierter Umsatzzahlen seitens des Zweckverbandes ist nach Auffassung des OLG Celle nicht erfolgt) nicht annahmepflichtige Abfälle zur Verwertung, insbesondere im Bereich der PPK-Abfälle, entsorgt hat.

Im Ergebnis meint das Gericht damit, nur Dienstleistungen im Rahmen kommunaler Pflichtaufgaben (Abfälle zur Beseitigung) dürfen bei der Berechnung des Drittgeschäfts (Wesentlichkeit) unberücksichtigt bleiben, nicht aber gewerbliche Abfälle zur Verwertung. Da diese Themen nach Auffassung des OLG Celle die Auslegung europäischen Rechts betreffen, hat das Gericht die Frage der In-House-Fähigkeit dem EuGH zur Entscheidung vorgelegt.

Ebenfalls will das OLG Celle in diesem Zusammenhang die Frage geklärt wissen, ob alternativ im vorliegenden Fall von einer vergabefreien interkommunalen Kooperation (horizontale Kooperation auf Augenhöhe) ausgegangen werden kann.

Anmerkung des DStGB

Mit seinen beiden Fragestellungen vermischt das OLG Celle die eigenständigen und nebeneinanderstehenden beiden Tatbestände einer Vergaberechtsfreiheit bei „kommunalen Kooperationen“: Für ein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft müssen nach der bisherigen Rechtsprechung Grundsatzvoraussetzungen erfüllt sein: Der oder die öffentlichen Auftraggeber müssen über die Einrichtung (Zweckverband) eine ähnliche „Kontrolle“ wie über ihre eigenen Dienststellen ausüben.

Daneben muss die kontrollierte Einrichtung (Zweckverband) im Wesentlichen Aufgaben für den oder die sie kontrollierenden öffentlichen Auftraggeber ausüben. Das „Wesentlichkeitskriterium“ wird nach qualitativ-quantitativen Maßstäben beurteilt, wobei in der Vergangenheit eine Grenzziehung bei der Vergaberechtsfreiheit bei über 90 Prozent angenommen wurde. Weitergehend nimmt das am 17. April 2014 in Kraft getretene neue EU-Vergaberecht diese Grenzziehung in seinem Artikel 12 der Richtlinie 2014/24/EU schon bei über 80 Prozent der Tätigkeiten der kontrollierten juristischen Person, die diese in Ausführung von Aufgaben für die - sie kontrollierenden öffentlichen - Auftraggeber vornimmt, an.

Demgegenüber war für die Frage des In-House-Geschäfts die jetzt vom OLG Celle thematisierte Frage der Verfolgung rein öffentlicher Interessen durch die kontrollierte Einrichtung in der bisherigen Rechtsprechung keine Voraussetzung einer Vergaberechtsfreiheit. Das Merkmal der Verfolgung öffentlicher Interessen bzw. der „Überlegungen im Zusammenhang mit dem öffentlichen Interesse“ besteht vielmehr sowohl nach der bisherigen Rechtsprechung (EuGH, Stadtreinigung Hamburg, Entscheidung vom 09.06.2009) und Art. 12 Abs. 4 der EU-Vergaberichtlinie vom 17.04.2014 „nur“ als Voraussetzung für eine vergaberechtsfreie horizontale Kooperation (klassische interkommunale Zusammenarbeit auf Augenhöhe).

Dabei ist nach der Vergaberichtlinie 2014/24/EU vom 17. April 2014 und dem Erwägungsgrund 33 als zusätzliche Voraussetzung ein „kooperatives Konzept“, das sich auch in einem „Beitrag zur gemeinsamen Ausführung der betreffenden Dienstleistung“ erschöpfen kann, erforderlich. Das OLG Celle verknüpft aber mit seinen beiden Fragestellungen gegenüber dem EuGH die beiden unabhängigen Voraussetzungen einer Vergaberechtsfreiheit bei „kommunalen Kooperationen“ in unzulässiger Weise. Damit engt es schon mit seinen Fragen die Voraussetzungen einer In-House-Vergabe ein.

Insofern wurde bisher gerade weder von der Vergaberechtsprechung noch von der EU-Kommission bestritten, dass es sich bei der Gründung eines — kommunal beherrschten — Zweckverbandes um einen innerstaatlichen Organisationsakt handelt. Dieser unterliegt auch dann nicht dem Wettbewerbsrecht, wenn von diesem Aufgaben ausgeführt werden, die — wie im Abfallbereich - wettbewerbsrelevant sind.

Az.: II/ 1 608-44