Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Der Europäische Gerichtshof hat in einem Urteil vom 19.10.2017 (C-198/16) grundlegende Ausführungen zu der Praxisfrage der Aufklärungspflicht für öffentliche Auftraggeber und damit auch für Städte und Gemeinden bei „ungewöhnlich niedrigen Angeboten“ gemacht. Dabei hat er näher dargelegt, auf welchen Grundlagen die Frage eines „ungewöhnlich niedrigen Angebots“ und eines damit verbundenen Ausschlusses durch den Auftraggeber zu beantworten ist. Der EuGH hat in seinem Urteil Folgendes festgestellt:

1. Mangels einer Definition des Begriffs „ungewöhnlich niedriges Angebot“ oder vorgegebener Regeln zur Identifizierung eines solchen Angebots, ist es Sache des öffentlichen Auftraggebers, eine sachliche und nicht diskriminierende Methode zur Identifizierung ungewöhnlich niedriger Angebote festzulegen.
2. Es spricht nichts dagegen, dass der öffentliche Auftraggeber die Angebote mit seinem veranschlagten Budget in den Vergabeunterlagen vergleicht und eines davon als auf den ersten Blick ungewöhnlich niedrig identifiziert, wenn die Höhe dieses Angebots erheblich unter dem veranschlagten Budget liegt.
3. Eine Simulation, die darin besteht, die im Angebot vorgeschlagenen Preise anhand der wirtschaftlichen Bezugsparameter im Einzelnen zu überprüfen, kann nicht den Nachweis erbringen, warum der öffentliche Auftraggeber im Vorhinein an der Seriosität dieses Angebots hätte zweifeln sollen, obwohl es seiner Höhe nach (Anmerkung: wie im entschiedenen Fall), sehr nahe an dem veranschlagten Budget der Vergabeunterlagen lag.

Nach dem Urteil des EuGH ist damit der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, erstens die zweifelhaften und ungewöhnlich niedrig erscheinenden Angebote „zu identifizieren“. Zweitens muss er den betroffenen Bietern ermöglichen, ihre Seriosität zu beweisen, indem er von ihnen Aufklärung verlangt, wo er dies für angezeigt hält. Drittens hat er die Stichhaltigkeit der von den Betroffenen eingereichten Erklärungen zu beurteilen und viertens muss er über die Zulassung oder Ablehnung dieser Angebote entscheiden.  

Anmerkung 

Mit seinen Vorgaben entspricht der EuGH in seinem Urteil vom 19.10.2017 auch den bisher schon nach dem deutschen Recht angewandten Prüfungsstufen. Er stellt heraus, dass für die Frage, ob ein Angebot des Bestbieters ungewöhnlich niedrig ist, es insbesondere auf die Schätzung des Auftragswerts und damit die Vergabeunterlagen ankommt. Kommt das „ungewöhnlich niedrige Angebot“ sehr nahe an diese Schätzung und das vom Auftraggeber veranschlagte Budget heran, dürfte ein Ausschluss dieses Angebots rechtlich kaum vertretbar sein. 

Ergänzend zur Gesamtthematik weisen wir auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 31.01.2017 — Az.: X ZB 10/16 hin. Dort hatte sich der BGH gegen die bisherige Mehrheitsmeinung gewandt, wonach Mitbewerber bei öffentlichen Ausschreibungen keine Nachprüfung dahingehend verlangen können, dass das für den Zuschlag vorgesehene Angebot „ungewöhnlich niedrig“ ist. Der BGH entschied, dass dann, wenn ein Angebotspreis Mitbewerbern ungewöhnlich niedrig erscheint, diese von den Auftraggebern eine nähere Prüfung der Preisbildung verlangen können. Auf das Kriterium der „Marktverdrängungsabsicht“ kommt es nach dem BGH nicht an, zumal es Bietern kaum möglich sei, hierzu Konkretes vorzutragen.  

Wird für Informationen, die der Auftraggeber zur Preisaufklärung benötigt, der Schutz des Geschäftsgeheimnisses durch betroffene Bieter begehrt, entscheidet laut BGH die Vergabekammer über dessen Offenlegung in einem Zwischenverfahren.

Az.: 21.1.1.4-002/001