Mitteilungen - Recht, Personal, Organisation

Der Vergabesenat des OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 18.10.2000 (VerG 3/00) zur Frage der Beteiligung von Versicherungsmaklern bei der Vergabe von Versicherungsdienstleistungen durch Kommunen Stellung genommen. Der Senat hat hierbei sowohl Ausführungen zur erforderlichen Verfahrenswahl als auch zur Maklerproblematik (vgl. Mitt. Nr. 617/99 vom 20.09.1999 und 819/99 vom 05.12.1999) gemacht. Danach ist bei der Vergabe von Versicherungsdienstleistungen durch Kommunen das Verhandlungsverfahren sowie die Einschaltung von Versicherungsmaklern regelmäßig unzulässig. Damit bestätigt das OLG Düsseldorf im Grundsatz die bisherige Rechtsprechung z.B. des OLG Rostock vom 29.09.1999 (Verg 1/99) bzw. der Vergabekammer Detmold vom 07.01.2000 (VK 22-23/99).

Das OLG Düsseldorf hat als Rechtsmittelinstanz in seinem Beschluss die sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung der Vergabekammer Detmold im wesentlichen als unbegründet zurückgewiesen. Der Beschluss stellt klar, dass eine fast vollständige Übertragung eines Ausschreibungsverfahrens auf einen Makler unzulässig ist, wobei offengelassen wird, ob Makler überhaupt in ein solches Verfahren eingebunden werden können. Im zu entscheidenden Fall war die Höhe der Courtage, die der Makler für seine Tätigkeit von den Bietern bei Zustandekommen eines Versicherungsvertrags verlangte, weder in den Ausschreibungsunterlagen prozentual noch absolut festgelegt worden. Da der Landkreis als Auftraggeber hier zudem die Gestaltung und Durchführung des Vergabeverfahrens nahezu vollständig auf den Makler übertragen hatte, führte allein die Gefahr, dass der Makler diese Position dazu ausnutzen könnte, denjenigen Bieter zu bevorzugen, der die höchste Courtage anbietet, zu einem Verstoß gegen den Wettbewerbsgrundsatz, das Diskriminierungsverbot, § 2 Nr. 3 VOL/A und den Rechtsgedanken des § 6 Nr. 3 VOL/A.

Der Senat führt aus, eine unzulässige Beteiligung eines Dritten ergebe sich regelmäßig dann, wenn sich ein Versicherer an der Ausschreibung beteilige, mit welchem ein eingeschalteter Makler schon vorab Courtagevereinbarungen geschlossen habe, Rahmenverträge bestünden oder ständige Geschäftsbeziehungen unterhalten würden. Zudem sei von einer unzulässigen Beteiligung auszugehen, wenn eine anschließende Betreuung und Verwaltung des durch die Vergabe zustande gekommenen Versicherungsvertrages durch den Makler vereinbart werde. Auch in diesem Fall bestehe ein erhebliches objektives Interesse des Maklers, den Zuschlag an einen Versicherer zu erteilen, der mit ihm zukünftig problemfrei zusammenarbeiten werde. Auch diese Zukunftserwartung sei objektiv geeignet, das Interesse an einem bestimmten Ergebnis des Vergabeverfahrens - bewusst oder unbewusst - zu wecken.

Der Senat bestätigte zudem ausdrücklich den Vorrang des offenen Verfahrens auch bei der Vergabe von Versicherungsdienstleistungen. Auch hier gelte der Grundsatz, dass eine Abweichung von der öffentlichen Ausschreibung - d.h. dem offenen Verfahren - die Ausnahme von der Regel sei. Es sei immer eine strenge Prüfung erforderlich - ggf. durch Hinzuziehung eines externen Fachspezialisten -, ob die vertraglichen Spezifikationen hinreichend genau festgelegt und beschrieben werden könnten, ohne das Ziel zu verfehlen, den Auftrag auf das beste Angebot zu vergeben.

Dies folge schon aus übergeordneten vergaberechtlichen Grundsätzen, insbesondere dem Wettbewerbs- und dem Transparenzgrundsatz. Maßgebend sei der jeweils konkret eingeforderte Versicherungsbedarf. Handele es sich um gängigen Versicherungsschutz, um die Zusammenlegung von Risiken oder selbst um Allgefahrendeckungen, könne dies eindeutig beschrieben und im offenen Verfahren ausgeschrieben werden. Sollte sich dies in einem Einzelfall anders darstellen, sei der öffentliche Auftraggeber verpflichtet, die hierfür maßgebenden tatsächlichen Umstände darzulegen. Denn ihn treffe die Beweislast für die Tatsachen, die die Ausnahme (das Verhandlungsverfahren) rechtfertigen.

Der Versicherer, der die Nachprüfung des Vergabeverfahrens betreibe, brauche indes keine konkrete und kausale Benachteiligung nachzuweisen. Die für die Wahrung des Wettbewerbs und Gleichbehandlungsgrundsatzes gefährlichen Interessenkollisionen wirkten sich oft erst am Ende des Vergabeverfahrens zum Nachteil eines Bieters mit der Bekanntgabe der beabsichtigten Zuschlagsentscheidung aus. Es könne einem Bieter nicht zugemutet werden, bis zu einem solch späten Zeitpunkt zu warten, obwohl die vom Verfahren her objektiv unzulässige Wettbewerbs- und Interessenkollision seit langem bekannt gewesen sei.

Der Beschluss des OLG Düsseldorf nimmt damit ausdrücklich Stellung zur erforderlichen Verfahrensauswahl. Ob indes die Einschaltung eines Versicherungsmaklers i.S.v. § 6 VOL bzw. aus dem Rechtsgedanken dieser Vorschrift als zulässig anzusehen ist, soweit auf ein Verhandlungsverfahren verzichtet, die Höhe der Courtage in die Ausschreibungsunterlagen aufgenommen und sich die Vergabestelle eine umfassende Kontrolle und Prüfung der Maklertätigkeit vorbehält, bleibt offen. Die Beantwortung dieser Frage wird weiteren Einzelfallentscheidungen vorbehalten bleiben.

Quelle: DStGB Aktuell

Az.: I/2 037-04