Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Beschluss vom 18.06.2012 (X ZB 9/11) festgestellt, dass der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen zulässig ist, sofern ein Anspruch auf Einhaltung der Vergabebestimmungen darauf gestützt wird, dass die angekündigte Beschaffung von Entsorgungsleistungen durch Vergabe einer Dienstleistungskonzession gesetzwidrig sei und nur im Wege eines öffentlichen Auftrags erfolgen dürfe.

Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte die Vergabestelle im Rahmen eines nicht-förmlichen Verfahrens eine Konzession für Entsorgungsdienstleistungen ausgeschrieben. Das OLG Düsseldorf hat im Beschwerdeverfahren festgestellt, dass es sich dem äußeren Anschein nach um eine Dienstleistungskonzession handelte, diese jedoch nach § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG unzulässig sei (Beschluss vom 19.10.2011 — Verg 51/11). Das OLG Düsseldorf hat deshalb den Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen für zulässig erklärt.

Der BGH hat die nachfolgende Rechtsbeschwerde als unbegründet zurückgewiesen. Grundsätzlich seien für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht zuständig. Werde jedoch die fehlerhafte Wahl eines nicht dem förmlichen Vergaberecht (4. Teil des GWB) unterliegenden Vertragstyps geltend gemacht, handele es sich um konkrete Bestimmungen über das Vergabeverfahren, die vor den Vergabenachprüfungsinstanzen geltend gemacht werden können. Vergleichbar sei dies mit einer vergaberechtswidrigen De-Facto-Vergabe. Zwar sei vorliegend von der Vergabestelle ein Teilnahmewettbewerb eröffnet worden. Die Leistung sollte jedoch im Übrigen frei von Restriktionen des EU-Vergaberechts vergeben werden.

Der BGH hat sich nicht dazu geäußert, ob die Feststellung des OLG Düsseldorf zutreffend ist, dass eine Dienstleistungskonzession nach § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG unzulässig ist. Er hat jedoch festgestellt, dass in einem Nachprüfungsverfahren auch inzident zu prüfen sei, ob § 16 Abs. 1 KrW-/AbfG dem Abschluss einer Dienstleistungskonzession entgegenstehe. Dies könne nicht losgelöst von der Frage beurteilt werden und deshalb auch nicht die Zulässigkeit eines anderen Rechtswegs begründen, sondern sei im Rahmen der Prüfung der Begründetheit eines Nachprüfungsantrags abschließend zu klären.

Anmerkung:

Noch Anfang letzten Jahres hat der BGH entschieden, dass für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen die Vergabenachprüfungsinstanzen nicht zuständig sind. Insofern wird mit dem vorliegenden Beschluss eine sachgerechte Ausnahme für den Fall zugelassen, dass die Vergabe einer Dienstleistungskonzession gesetzeswidrig ist. Es wird somit zukünftig in die Prüfungskompetenz der Vergabenachprüfungsinstanzen fallen, ob die Vergabe einer Dienstleistungskonzession auch außerhalb der vergaberechtlichen Normen gesetzeskonform ist. Der Beschluss des BGH kann ferner dahingehend ausgelegt werden, dass zukünftig auch eine Prüfpflicht der Vergabenachprüfungsinstanzen für abfallrechtliche Fragen besteht, wenn diese in unmittelbarem Zusammenhang mit vergaberechtlichen Bestimmungen stehen.

Az.: II/1 608-00