Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Der EuGH hat mit Urteil vom 13.04.2010 — Rs.C-91/06 — folgendes entschieden:

1. Öffentliche Stellen haben auch bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen die Grundregeln des EG-Vertrags, insbesondere die Art. 43 und 49 EG-Vertrag sowie die daraus fließende Transparenzpflicht zu beachten.
2. Nachträgliche Änderungen eines Konzessionsvertrags können die Vergabe eines neuen Vertrags erfordern, wenn die Änderungen wesentliche Vertragsbestimmungen betreffen.
3. Der Wechsel eines Subunternehmers ist eine wesentliche Änderung des ursprünglichen Vertrags, wenn die Beteiligung des Subunternehmers ausschlaggebendes Element für den Vertragsabschluss war.

Problem/Sachverhalt

Die (deutsche) Auftraggeberin (AG) schreibt den Abschluss einer Dienstleistungskonzession europaweit aus. Den Zuschlag erhält der Bieter F. Ein Grund für die Zuschlagsentscheidung ist, dass F. einen namhaften Subunternehmer (SubU) in sein Angebot eingebunden hat. Nach dem zwischen der AG und F abgeschlossenen Vertrag ist der Wechsel eines SubU nur mit Zustimmung der AG gestattet. Noch vor Erbringung der ersten Leistungen erteilt die AG dem F auf dessen Ersuchen hin die Zustimmung zu einem Wechsel seines SubU. Ein Wettbewerber greift dies gerichtlich an. Das LG Frankfurt legt im Rahmen des Prozesses dem EUGH die Frage vor, ob der nachträgliche Wechsel des SubU einen ausschreibungspflichtigen Vorgang darstelle.

Entscheidung

Nach Ansicht des EuGH ist der Wechsel eines SubU - auch wenn diese Möglichkeit im Vertrag vorgesehen ist - als wesentliche Änderung des ursprünglichen Vertrags ausschreibungspflichtig, wenn die Einbindung des SubU ein ausschlaggebendes Element für den Abschluss des Vertrags war. Der EuGH stellt in diesem Zusammenhang erneut klar, dass öffentliche Stellen auch bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen die Grundregeln des EG-Vertrags, insbesondere die Art. 43, 49 EG-Vertrag sowie die daraus fließende Transparenzpflicht, zu beachten haben. Um die Transparenz und Gleichbehandlung der Bieter sicherzustellen, können nachträgliche Änderungen eines Dienstleistungskonzessionsvertrags in bestimmten Fällen die Vergabe eines neuen Konzessionsvertrags erfordern, wenn diese Änderungen den Willen der Parteien zur Neuverhandlung wesentlicher Bestimmungen des Vertrags erkennen lassen (vgl. EuGH, Urteil vom 19.06.2008 - Rs. C-454/06).

Praxishinweis

Zwar unterfallen Dienstleistungskonzessionen nicht den Vergaberichtlinien. Mittlerweile ist es jedoch ständige Rechtsprechung des EUGH, dass öffentliche Auftraggeber auch bei der Vergabe von Dienstleistungskonzessionen die Grundfreiheiten des EG-Vertrags (nunmehr AEUV), insbesondere die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit sowie die sich aus ihnen ergebenden Grundsätze der Transparenz und Gleichbehandlung, zu beachten haben (siehe unter anderem EuGH, Urteil vom 15.10.2009 - Rs. C-196/08; Urteil vom 06.04.2006 — Rs. C-410/04); Urteil vom 13.10.2005 - Rs. C-458/03; Urteil vom 07.12.2000 - Rs. C-324/98). So ist es nur konsequent, dass der EUGH seine aus den vorgenannten Grundsätzen entwickelte Rechtsprechung zur Zulässigkeit nachträglicher Änderung öffentlicher Aufträge (EuGH, Urteil vom 19.06.2008 - Rs. C 45406) auf die nachträgliche Änderung einer Dienstleistungskonzession überträgt, Öffentliche Auftraggeber sollten daher bei einer nachträglichen Änderung von Verträgen sorgfältig prüfen, ob es sich um eine wesentliche oder unwesentliche Änderung des Vertrags handelt. Hierbei sollten sie stets im Blick behalten, dass die Änderung wesentlicher Vertragsbestimmungen, wie z. B. Auftragnehmer, Preis, Leistungsgegenstand und —umfang, die Pflicht zur Neuausschreibung des Vertrags begründen kann.

(Quelle: IBR-online)

Az.: II/1 608-00