Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Mit Urteilen vom 07.04.2016 beziehungsweise vom 02.06.2016 (Rs. C324/14) hat der EuGH die Grenzen aufgezeigt, innerhalb derer sich Unternehmen zum Nachweis der Leistungsfähigkeit auf die Kapazitäten von Subunternehmern berufen können. Dem Vergaberecht liegt der fundamentale Grundsatz zu Grunde, dass öffentliche Aufträge nur an jene Unternehmen erteilt werden dürfen, die auch tatsächlich geeignet sind, den entsprechenden Auftrag abzuwickeln. Zur Überprüfung der Eignung verlangen Auftraggeber unterschiedliche Nachweise, wie beispielsweise das Erreichen eines bestimmten Jahresumsatzes oder einschlägiger Erfahrung bei der Ab-wicklung vergleichbarer Aufträge (Referenzen).

Um etwa Newcomern oder KMUs die Möglichkeit zur Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen nicht zu verschließen, können sich Bieter dazu auch auf die Ressourcen von Subunternehmern stützen, sofern sie nachweisen können (etwa durch ein verbindliches Angebot), dass ihnen die entsprechenden Kapazitäten des Subunternehmers im Auftragsfall auch tatsächlich zur Verfügung stehen. Zu beachten ist hierbei, dass Unternehmen auf eine beliebige Anzahl von (Sub-) Unternehmen zurückgreifen können, um so durch Kumulation unterschiedlicher Ressourcen die Anforderungen des öffentlichen Auftraggebers bestmöglich zu erfüllen.

Abgrenzung durch EuGH

In der Vergabepraxis führt das gerade bei großen Projekten bisweilen dazu, dass auch Bieter, die selbst nicht über die erforderliche Erfahrung verfügen, einen oder mehrere (erfahrene) Subunternehmer nominieren, um so die Einstiegshürde in das Verfahren zu bewältigen. Da es bisweilen teilweise als ausreichend gesehen wurde, wenn jenes Unternehmen, welches die Referenzen zur Verfügung stellt, (nur) beratend im Rahmen des Auftrags tätig wird und so deren Knowhow und Erfahrung einbringen kann, konnten auf diese Weise selbst unerfahrene Bieter Großprojekte an Land ziehen, ohne dabei wesentliche Teile des Auftrags abgeben zu müssen.

Dieser — gelegentlich abwertend als "Referenz-Shopping" bezeichneten — Praxis hat der EuGH nun einen Riegel vorgeschoben, indem er verlangt, dass für die Berücksichtigung der Referenzen, die unmittelbare und persönliche Beteiligung dieses Unternehmens an der Ausführung des jeweiligen Auftrags erforderlich ist. Darüber hinaus können Auftraggeber unter speziellen Umständen verlangen, dass ein einziges Unternehmen über die entsprechenden Kapazitäten verfügt und es somit dem Bewerber untersagen, durch Kumulation der Kapazitäten mehrerer Unternehmen die Eignungsanforderungen zu erfüllen.

Konsequenzen für Vergabepraxis

Bieter müssen zukünftig darauf achten, dass jene Unternehmen, deren Referenzen sie zur Teilnahme am Vergabeverfahren benötigen, auch unmittelbar und persönlich bei der tatsächlichen Auftragsausführung zum Einsatz kommen. Eine bloß beratende Tätigkeit oder die Weitergabe der Erfahrung durch Schulungen an den Auftragnehmer ist grundsätzlich nicht ausreichend.

Auftraggeber sollten die Möglichkeit nutzen, in den Ausschreibungsunterlagen entsprechende Klarstellungen zum Rückgriff auf Ressourcen / Referenzen von Dritten zu treffen, um den Erfolg des Vergabeverfahrens zu gewährleisten. Dabei gilt es zu beachten, dass eine qualitative oder quantitative Einschränkung der oben genannten Substitutionsrechte nur im Ausnahmefall zulässig ist und im Lichte des Auftragsgegenstandes einer besonderen Rechtfertigung bedarf, da andernfalls die Rechtswidrigkeit der Bestimmungen (und somit gegebenenfalls der Ausschreibung) droht.

Az.: 21.1.1.2-001/004