Mitteilungen - Finanzen und Kommunalwirtschaft

Das Oberverwaltungsgericht Magdeburg hat mit Urteil vom 29.10.2008 - 4 L 146/05 - entschieden, dass aus der so genannten verschärften Subsidiaritätsklausel der sachsen-anhaltischen Gemeindeordnung kein subjektives Recht privater Wettbewerber gegen die wirtschaftliche Betätigung einer Gemeinde hergeleitet werden kann. Das Gericht kommt zu dem Ergebnis, dass die Subsidiaritätsklausel neben dem öffentlichen, allgemeinen Interesse an einer wirtschaftlichen Haushaltsführung der Kommunen nicht auch dem Schutz von Individualinteressen privater Wettbewerber dient. Aus kommunaler Sicht ist das Urteil zu begrüßen, denn es stärkt die wettbewerbliche Stellung der Kommunen.

Mit seinem Urteil reiht sich das OVG Magdeburg in die Rechtsprechung der anderen Oberverwaltungsgerichte zur so genannten verschärften Subsidiaritätsklausel ein (anders lediglich Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz, Urteil vom 28. März 2000, Az. -VGH N 12/98). Übereinstimmend sind die Gerichte der Auffassung, dass der verschärften Subsidiaritätsklausel ohne weiteres kein drittschützender Charakter zukommt. Zwar hatte das OVG Münster in einem - äußerst umstrittenen - Beschluss vom 13.08.2003 (Az. 15 B 1137/03) einen Drittschutz privater Konkurrenten durch das nordrhein-westfälische Gemeindewirtschaftsrecht bejaht. Allerdings stützte das Gericht diesen Anspruch ausdrücklich nicht auf die in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 GO NRW verankerte Subsidiaritätsklausel, sondern auf die Regelung in § 107 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 GO NRW - wonach ein öffentlicher Zweck die wirtschaftliche Betätigung erfordern muss - im Rahmen einer Auslegung dieser Norm.

Positiv ist festzuhalten, dass das Urteil des OVG Magdeburg eine Bestätigung der grundsätzlichen Rechtsprechung der Ablehnung eines Drittschutzes im Falle verschärfter Subsidiaritätsklauseln enthält. Das Urteil bestätigt darüber hinaus aber auch, dass die Frage des drittschützenden Charakters immer nur vor den spezifischen Regelungen der betroffenen Gemeindeordnung beantwortet werden kann. Dies zeigt die umfangreiche Auslegung, die das Gericht vornimmt. Weiterhin ist es zu begrüßen, dass das OVG die besondere wettbewerbliche Stellung der Kommunen anerkennt. Kommunen können Leistungen der Daseinsvorsorge oftmals nicht kostendeckend erbringen. Um diese Leistungen trotzdem bereitzustellen, verbinden sie deshalb hoheitliche und privatwirtschaftliche Betätigung. Dies zielt nicht darauf ab, in grundrechtlich geschützte Positionen privater Wettbewerber einzugreifen. Der Vorteil, der im vorliegenden Fall den Betrieb eines Schwimmbads zugunsten der Bürger ermöglicht, dient vielmehr der Wirtschaftlichkeit kommunalwirtschaftlicher Betätigung und rechtfertigt diese.

Az.: II/3 810-05/2