Mitteilungen - Finanzen und Kommunalwirtschaft

Der BGH hat erneut (vgl. zuletzt: Urteil vom 22.3.1994 - KZR 22/92 -, Mitt.NWStGB 1994, S. 238) zu der für die Städte und Gemeinden wichtigen Problematik des gemeindlichen Anspruchs auf Zahlung von Konzessionsabgaben im sog. vertragslosen Zustand Stellung genommen. Dem Urteil vom 21.3.1996 (III ZR 245/94) lag insoweit ein sog. originärer vertragsloser Zustand in den neuen Bundesländern zugrunde, also tatbestandlich die Situation, daß zwischen Stadt und Energieversorgungsunternehmen zu keinem Zeitpunkt ein Konzessionsvertrag abgeschlossen worden war. Die Berufungsinstanz (OLG Naumburg, Urteil vom 30.6.1994 - 2 U 42/94 -, Mitt.NWStGB 1994, S. 322) hatte der Stadt einen Anspruch in Höhe von 75 % des nach der Konzessionsabgabenverordnung (KAV) zulässigen Höchstsatzes im vertragslosen Zustand zugesprochen.

Der BGH hat mit dem nunmehr vorliegenden Urteil vom 21.3.1996 die vorbezeichnete Entscheidung des OLG Naumburg weitgehend aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

A. Wesentliche Aussagen des BGH

Die wesentlichen Aussagen des BGH zur Konzessionsabgabenzahlung im vertragslosen Zustand lassen sich im Überblick wie folgt darstellen:

1. Die Vorschriften der Konzessionsabgabenverordnung stellen keine abschließende Entgeltregelung dar; daneben kann in einem "vertragslosen Zustand" auf das Bereicherungsrecht (§§ 812 ff. BGB) für einen Nutzungswertersatz zurückgegriffen werden.

2. Nutzungsrechte nach zunächst fortgeltendem DDR-Recht, insbesondere aufgrund § 29 der Energieverordnung der DDR vom 01.06.1988 (GBl. I S. 89), wonach den stromversorgenden Energiekombinaten die unentgeltliche Nutzung gemeindlicher Wegegrundstücke eingeräumt wurde, sind nach Anlage II Kapitel 5 Sachgebiet D Abschnitt III Nr. 4 Buchst. b Satz 2 des Einigungsvertrages spätestens zum 31.12.1991 erloschen.

3. Aus § 6 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes (Versorgungspflicht der Energieversorgungsunternehmen - unabhängig vom Bestehen eines Konzessionsvertrages -) gegenüber seinen Stromkunden läßt sich kein Rechtsgrund für eine unentgeltliche Inanspruchnahme der gemeindlichen Straßen und Wege herleiten.

4. Bei der Bemessung des Wertersatzes nach § 818 Abs. 2 BGB ist im Ausgangspunkt von der Konzessionsabgabenverordnung auszugehen. Allerdings lassen sich aus dem Wortlaut der KAV selbst allenfalls sehr unvollkommene Anhaltspunkte dafür entnehmen, wie hoch der insoweit maßgebliche objektive Verkehrswert der Wegenutzung zu Zwecken der Stromversorgung zu veranschlagen ist. Daher ist vorrangig der nach Bereicherungsrecht zu ersetzende Wertersatz nach dem Entgelt zu bemessen, das üblicherweise in der Praxis für den Abschluß eines kurzfristigen (Interims-)Konzessionsvertrages als Konzessionsabgabe vereinbart wird.

5. Nach Ablauf einer gewissen Übergangszeit, in der noch zwischen Gemeinde und Energieversorgungsunternehmen Verhandlungen über den Abschluß eines Konzessionsvertrages stattfinden, kann das Energieversorgungsunternehmen mit Rücksicht auf das Absenkungsgebot des § 4 Abs. 2 KAV dem gemeindlichen Entgeltanspruch den Entreicherungseinwand entgegenhalten. Nach Sinn und Zweck des § 4 Abs. 2 KAV ist das Absenkungsgebot auch dann zu beachten, wenn die Nichtzahlung von Konzessionsabgaben nicht auf einer ausdrücklichen dahingehenden Vereinbarung, sondern vielmehr auf einem "Sich-Nicht-Einigen-Können" beruht.

6. Die Durchführung der Wasser- und Energieversorgung gehört zu den typischen, die Daseinsvorsorge betreffenden Aufgaben der kommunalen Gebietskörperschaft. Die Gemeinde hat im Rahmen der örtlichen Daseinsvorsorge für eine ausreichende Stromversorgung ihrer Einwohner Sorge zu tragen bzw. alles zu vermeiden, was diese Versorgung gefährden könnte.

B. Auszug aus den Entscheidungsgründen

Die insoweit maßgeblichen Auszüge aus den Entscheidungsgründen lauten wie folgt:

I.

"...1. Im Ergebnis zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß die Vorschriften der Konzessionsabgabenverordnung keine abschließende Entgeltregelung darstellen, neben der kein Raum mehr für einen Nutzungswertersatz auf bereicherungsrechtlicher Grundlage ist.

a) Nach der Definition der Verordnung (§ 1 Abs. 2 KAV) sind Konzessionsabgaben das Entgelt für die Einräumung des Rechts zur unmittelbaren (Strom- bzw. Gas-)Versorgung von Letztverbrauchern. Der vertragliche Charakter dieser "Abgabe" sowie der Umstand, daß sich die Bestimmungen der Konzessionsabgabenverordnung nicht ausdrücklich dazu verhalten, ob und welche Entgelte oder Ausgleichszahlungen für den Falle eines "vertragslosen" Zustands geschuldet werden, besagen aber für sich genommen noch nicht, daß in einem solchen Falle die Gemeinde überhaupt nichts, auch nicht im Wege eines Bereicherungsausgleichs, verlangen kann.

Ein Konzessionsvertrag zwischen Gemeinde und EVU ist dem bürgerlichen Recht zuzuordnen, wobei die Konzessionsabgabe das privatrechtliche Entgelt dafür ist, daß die Gemeinde im Rahmen eines gegenseitigen Vertrags im Sinne der §§ 320 ff BGB dem EVU (u.a.) das Recht zur Benutzung kommunaler (Wege-)Grundstücke zum Zwecke der Stromversorgung mittels Leitungen einräumt. Somit stellt sich die Nutzung gemeindlicher Wegegrundstücke ohne eine solche vertragliche Grundlage durch ein EVU zwanglos als Inanspruchnahme eines Vermögensvorteils dar, der nach der von der Rechtsordnung - und zwar der Konzessionsabgabenverordnung selbst - vorgenommene Güterverteilung der Gemeinde gebührt. Bei dieser Sachlage kann das "Schweigen" des Verordnungsgebers zur Frage eines möglichen Bereicherungsausgleichs nicht als hinreichende Rechtfertigung dafür dienen, die Gemeinde müsse die auf ihre Kosten vorgenommene Nutzung ihrer Wegegrundstücke in jedem Falle entschädigungslos hinnehmen...

b) Ein Bereicherungsausgleich zwischen EVU und Gemeinde steht auch nicht, wie die Revision meint, in Widerspruch zu § 3 KAV (a.A. Salje, ET 1994, 56, 60 f) Danach dürfen neben oder anstelle von Konzessionsabgaben nur bestimmte, abschließend aufgezählte Leistungen vereinbart oder gewährt werden. Der Kostendämpfungs- und Preisbegrenzungsfunktion dieser Bestimmung, wonach insbesondere die sich aus § 2 KAV ergebenden Höchstsätze nicht über den Weg von Neben- oder Zusatzvereinbarungen überschritten werden dürfen, steht die Zuerkennung eines Bereicherungsanspruchs im Rahmen dieser Höchstsätze - und nur darum geht der Streit - nicht entgegen.

c) Ein Verbot, eine Gemeinde wegen der "vertragslosen" Nutzung ihrer Wegegrundstücke durch ein EVU ein bereicherungsrechtliches Nutzungsäquivalent zuzubilligen, ergibt sich auch nicht aus § 4 KAV.

Nach § 4 Abs. 1 Satz 1 KAV sind die Konzessionsabgaben in den allgemeinen Tarifen auszuweisen (Transparenzgebot). Zahlt ein EVU vereinbarungsgemäß keine oder unterhalb der zulässigen Höchstbeträge liegende Konzessionsabgaben, so sind nach § 4 Abs. 2 KAV die Tarifpreise in der betreffenden Gemeinde entsprechend herabzusetzen (Absenkungsgebot). Diese Bestimmung betrifft indes unmittelbar nur die Stromversorgungsverträge des EVU mit seinen Tarifkunden. Daher läßt sich bei einer Anwendung dieser Bestimmung auch in einem konzessionsvertragslosen Zustand zunächst nur entnehmen, daß das EVU ein Wegenutzungsentgelt auf bereicherungsrechtlicher Grundlage nicht ohne weiteres über die Strompreise an seine Kunden im Gemeindegebiet "weitergeben" kann. Solche energiepreisrechtlichen Konsequenzen mögen sich nach § 818 Abs. 3 BGB auf den Umfang des Bereicherungsanspruchs auswirken (vgl. eingehend hierzu die Ausführungen zu III); ein völliger Ausschluß eines Bereicherungsausgleichs läßt sich daraus nicht herleiten, zumal wenn wie hier das beklagte EVU ungeachtet des bestehenden vertragslosen Zustands zeitweise bei seinen Tarifkunden konzessionsabgabenbezogene Entgelte erhoben hat (a.A. Páez-Maletz, RdE 1995, 23 ff)...

3. Die Inanspruchnahme der städtischen Wegegrundstücke ohne (konzessions-)vertragliche Grundlage durch die Beklagte geschah auch ohne rechtlichen Grund.

a) Ein Recht der Beklagten auf Nutzung gemeindlicher Grundstücke läßt sich für den Zeitraum ab dem 1. Januar 1992 nicht (mehr) aus den Bestimmungen der Energieverordnung der DDR vom 1. Juni 1988 (GBl. I S. 89) herleiten. Nach § 29 EnVO war das stromversorgende Energiekombinat grundsätzlich berechtigt, Grundstücke und Bauwerke dauernd und zeitweilig für Energiefortleitungsanlagen mitzunutzen. Die §§ 19, 20 der Zweiten Durchführungsbestimmung zur Energieverordnung - Bevölkerung - vom 1. Juni 1988 (GBl. I S. 110) wiederum legten fest, ob und in welcher Höhe für diese Mitnutzung ein Entgelt zu entrichten war.

Diese Bestimmungen galten jedoch nach Anl. II Kap. V Sachgeb. D Abschn. III Nr. 4 Buchst. b Satz 2 des Einigungsvertrags für bestehende Mitbenutzungsrechte an Grundstücken von Städten und Gemeinden für Energiefortleitungsanlagen, die der kommunalen Versorgung dienen, nur bis zum 31. Dezember 1991 fort, soweit nicht bereits vorher ein wirksamer Konzessionsvertrag abgeschlossen wurde. Damit ist spätestens nach diesem Zeitpunkt ein etwaiges (unentgeltliches) Mitbenutzungsrecht der Beklagten entfallen...

c) Ein Rechtsgrund im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB läßt sich insbesondere auch nicht aus § 6 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes herleiten, das nach Anl. I Kap. V Sachgeb. D Abschn. III Nr. 11 des Einigungsvertrags seit dessen Inkrafttreten auch im Beitrittsgebiet gilt.

aa) Allerdings knüpft die in § 6 Abs. 1 EnWG statuierte allgemeine Anschluß- und Versorgungspflicht eines EVU allein an die faktische Versorgung an; sie ist insbesondere nicht vom Bestehen eines Konzessionsvertrags abhängig (vgl. BGH, Urteil vom 10. Oktober 1990, aaO). Es wäre daher der Beklagten verwehrt, wegen des Fehlens eines Konzessionsvertrags die Versorgung ihrer Tarifkunden im Gebiet der Stadt S. einzustellen.

bb) Ob angesichts des § 6 Abs. 1 EnWG die Stadt S. der Beklagten die Inanspruchnahme der gemeindeeigenen Wegegrundstücke zu Zwecken der Stromversorgung nach § 1004 Abs. 1 BGB untersagen könnte (verneinend BGH, Urteil vom 27. Oktober 1969 - KZR 2/69 - ET 1970, 219), kann dahinstehen. Jedenfalls hat die Stadt S. zu keinem Zeitpunkt einen solchen Unterlassungsanspruch geltend gemacht. Sie würde im übrigen mit einem solchen Verlangen, da sie bisher nicht in der Lage war bzw. ist, die Stromversorgung ihrer Einwohner selbst zu übernehmen oder (durch Abschluß eines Konzessionsvertrags mit einem anderen EVU) anderweitig sicherzustellen, die ihren Einwohnern gegenüber bestehenden Pflichten verletzen. Die Durchführung der Wasser- und Energieversorgung gehört zu den typischen, die Daseinsvorsorge betreffenden Aufgaben der kommunalen Gebietskörperschaften (vgl. nur BVerfG JZ 1990, 335, siehe auch § 2 Abs. 2 der Kommunalverfassung der DDR). Die Stadt S. hat demnach im Rahmen der örtlichen Daseinsvorsorge für eine ausreichende Stromversorgung ihrer Einwohner Sorge zu tragen bzw. alles zu vermeiden, was diese Versorgung gefährden könnte.

cc) Auch wenn daher die Stromversorgung der im Gemeindegebiet ansässigen Letztverbraucher ohne Rücksicht auf das Bestehen eines Konzessionsvertrags normativ abgesichert ist, und die Aufrechterhaltung der Stromversorgung zwangsläufig mit dem (weiteren) Gebrauch der kommunalen Wegegrundstücke durch die Beklagte verbunden ist, besagt dies noch nicht, daß das beklagte EVU die Wegegrundstücke der Stadt S. mit Rechtsgrund im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB nutzt. Dazu wäre es vielmehr weiterhin erforderlich festzustellen, daß die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen hinsichtlich der "materiellen" Nutzungsbefugnisse entgegen der Eigentumslage eine (endgültige) Neuordnung der Güterzuordnung herbeiführen wollen; denn nur dann stellten diese Normen einen "Rechtsgrund für das Behaltendürfen" bereit (vgl. BGH, Urteil vom 26. November 1980 - V ZR 153/79 - NJW 1981, 1601, 1602). Ein so tiefgreifender Einschnitt in die bestehende Vermögenszuordnung ist auch nach Sinn und Zweck des § 6 Abs. 1 EnWG nicht gerechtfertigt. § 6 Abs. 1 EnWG vermag daher der Beklagten keinen Rechtsgrund für eine unentgeltliche Inanspruchnahme des Straßen- und Wegenetzes der Stadt S. zu vermitteln (in diesem Sinne, wenn auch nicht unter spezifisch bereicherungsrechtlichen Aspekten, BGH, Urteil vom 27. Oktober 1969, aaO, S. 220 f; a.A. Páez-Maletz, aaO, S. 24 f und wohl auch Riechmann, Versorgungswirtschaft 1995, 77, 81 und Salje, aaO, S. 62, vgl. aber auch S. 58: Die Duldungsverpflichtung bedeutet nicht, daß die Benutzung zwingend unentgeltlich hingenommen werden muß)...

II.

1. Entgegen der Rechtsauffassung der Revision ist dem Berufungsgericht allerdings darin zuzustimmen, daß bei der Bemessung des Wertersatzes nach § 818 Abs. 2 BGB im Ausgangspunkt von der Konzessionsabgabenverordnung auszugehen ist.

Ist Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB zu leisten, so ist für die Wertbestimmung der objektive Verkehrswert des Erlangten maßgeblich. Dieser Verkehrswert findet in der üblichen oder - in Ermangelung einer solchen - in der angemessenen Vergütung ihren Ausdruck, die bei ordnungsgemäßer Inanspruchnahme des in Rede stehenden Rechtsguts zu entrichten ist (st. Rspr., vgl. nur BGHZ 117, 29, 31 und 99, 244, 248 m.w.N.).

Da die Zulässigkeit und Bemessung der bei ordnungsgemäßer, d. h. auf vertraglicher Grundlage erfolgender, Nutzung kommunaler Wegegrundstücke zu entrichtenden Vergütung in der Konzessionsabgabenverordnung geregelt ist, ist es nur folgerichtig, den objektiven Verkehrswert unter Heranziehung dieser Verordnung zu ermitteln.

Dies bedeutet zunächst, daß - wovon das Berufungsgericht ebenfalls zutreffend ausgegangen ist -, für die Zeit ab dem 1. Januar 1992 bei der Bestimmung des Verkehrswerts die sich aus § 2 KAV ergebenden Höchstbeträge zu beachten sind. Die Übergangsvorschrift des § 8 KAV, die es erlaubt, eine Umstellung der Konzessionsabgaben auf das neue Recht erst zum 1. Januar 1993 vorzunehmen, hat außer Betracht zu bleiben. Diese Übergangsbestimmung setzt nämlich voraus, daß Konzessionsabgaben bereits für Lieferungen im Jahre 1991
v e r e i n b a r t und gezahlt worden sind (sog. Altverträge). Dies war hier nicht der Fall.

2. Zu Recht freilich wendet sich die Revision dagegen, daß das Berufungsgericht seiner Wertbemessung einen Prozentsatz von 75 v.H. der nach § 2 KAV zulässigen Höchstbeträge zugrundegelegt hat.

Den Vertragsparteien eines Konzessionsvertrags steht es frei, ob sie das dem EVU eingeräumte Versorgungs- bzw. Wegerecht als einfaches oder als ausschließliches (d. h. unter Verzicht der Gemeinde darauf, die Versorgung selbst zu übernehmen oder durch ein anderes EVU durchführen zu lassen) Recht ausgestalten. Weiter können sie die Laufzeit des Vertrags beliebig bis zur Grenze von 20 Jahren (vgl. § 103 a Abs. 1 Satz 1 GWB) regeln. Es liegt auf der Hand, daß ein langfristiges und ausschließliches Versorgungsrecht aus Sicht des EVU wirtschaftlich wertvoller ist als ein kurzfristiges, möglicherweise nur einfach ausgestaltetes Recht, und dieser Umstand von Bedeutung dafür ist, welche Konzessionsabgabe festgelegt wird. Allerdings differenziert § 2 KAV nicht danach, wie das Versorgungs- und Wegenutzungsrecht des EVU beschaffen ist; d. h. der Verordnungsgeber stellt es den Vertragsparteien frei, auch für ein kurzfristiges und einfaches Versorgungsrecht den zulässigen Höchstbetrag zu vereinbaren, während umgekehrt die Vertragsparteien auch ein langfristiges und ausschließliches Versorgungsrecht begründen können, ohne deshalb die Höchstbeträge des § 2 KAV ausschöpfen oder überhaupt nur eine Entgeltregelung treffen zu müssen.

Daraus folgt zwar noch nicht, daß, wie die Revision meint, ein quantitativ meßbarer Zusammenhang zwischen dem Wert des Erlangten und der Höhe der Konzessionsabgabe innerhalb der Grenzen des § 2 KAV nicht herzustellen ist. Aber der Revision ist zuzugeben, daß sich aus dem Wortlaut der Verordnung selbst allenfalls sehr unvollkommene Anhaltspunkte dafür entnehmen lassen, wie hoch vorliegend der objektive Verkehrswert der Wegenutzung zu Zwecken der Stromversorgung zu veranschlagen ist. So wird auch unter Berücksichtigung des "Investitionsschutzabkommens" nicht nachvollziehbar deutlich, warum der prozentuale Abschlag vom zulässigen Höchstbetrag für die vertraglich nicht abgesicherte Stromversorgung 25 v.H. und nicht - wie das Landgericht angenommen hat - 50 v.H. betragen soll. Zu Recht rügt daher die Revision die Wertschätzung des Berufungsgerichts als - auf unzulänglicher Tatsachenfeststellung beruhend - rechtsfehlerhaft.

Für eine den wirklichen Verhältnissen einigermaßen nahekommende Ermittlung des "Nutzungswerts" hätte das Berufungsgericht folgendes berücksichtigen müssen: Der vertragslose Zustand zwischen der Stadt S. und der Beklagten hat seine Ursache darin, daß die Stadt S. im Hinblick auf die ins Auge gefaßte Übernahme der Stromversorgung durch ihre Stadtwerke den Abschluß eines (kurzfristigen) "Interims-Konzessionsvertrags" anstrebte, die Beklagte aber demgegenüber nur bereit war, einen langfristigen Konzessionsvertrag abzuschließen. In einer vergleichbaren Lage befanden bzw. befinden sich gerade in den neuen Bundesländern eine Vielzahl von Kommunen und Energieversorgern. Nach dem unstreitigen Vorbringen der Klägerin haben sich in dieser Situation zahlreiche Städte und Regionalversorger auf den Abschluß von Interims-Konzessionsverträgen geeinigt. Die in solchen Verträgen üblicherweise vereinbarte Konzessionsabgabe unter Berücksichtigung sonstiger Konditionen (etwa der sog. Endschaftsbestimmungen, die die Übernahme der Anlagen durch die Gemeinde regeln, vgl. Cronauge, Das neue Konzessionsabgabenrecht, 1992, S. 18) gibt einen erheblich exakteren Anhalt als die vom Berufungsgericht vorgenommene "abstrakte" Schätzung dafür, wie vorliegend das bereicherungsrechtliche Äquivalent des rechtsgrundlosen Gebrauchs des Wegenetzes der Stadt S. durch die Beklagte zu bemessen ist.

Das Berufungsgericht hat die hierzu notwendigen Feststellungen nicht getroffen. Dies ist nachzuholen, wobei die Parteien Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag erhalten...

III.

Gemäß § 818 Abs. 3 BGB ist eine Verpflichtung zur Herausgabe des Erlangten oder zum Wertersatz ausgeschlossen, soweit der Empfänger nicht mehr bereichert ist. Die Vorschrift dient dem Schutz des "gutgläubig" Bereicherten, der davor bewahrt werden soll, daß infolge der Kondiktion des Erlangten bzw. des objektiven Werts in seinem Vermögen eine Minderung über den Betrag der wirklichen (bestehengebliebenen) Bereicherung hinaus eintritt (vgl. nur BGHZ 118, 383, 386). Bereicherungsmindernd im Sinne des § 818 Abs. 3 BGB können sich danach auch Vermögensdispositionen auswirken, die im Vertrauen auf die Rechtsbeständigkeit des Erwerbs getroffen wurden, so daß die spätere Rückgewähr dem Empfänger einen Nachteil bringen würde (vgl. Staudinger/Lorenz, BGB, 13 Aufl., § 818, Rn. 38, 39). So liegt der Fall hier hinsichtlich des "Verzichts" der Beklagten auf die (weitere) Erhebung konzessionsabgabenbezogener Entgeltanteile.

1. Konzessionsabgaben sind für das EVU ein Kostenbestandteil, der als solcher von der zuständigen Behörde im Rahmen des preisrechtlichen Genehmigungsverfahrens (vgl. § 12 der Bundestarifordnung Elektrizität vom 18. Dezember 1989, BGBl. I S. 2255) zu berücksichtigen ist. Die Beklagte hat diesen Kostenbestandteil zunächst in der Annahme baldiger Konzessionsvertragsschlüsse ihren (auch) im Gebiet der Stadt S. gültigen genehmigten Tarifen zugrundegelegt. Nachdem die Verhandlungen mit der Stadt S. über den Abschluß eines Konzessionsvertrags endgültig gescheitert waren, bestand aus Sicht der Beklagten, die der Überzeugung war und ist, für eine vertragslose Nutzung kommunaler Wegegrundstücke kein Entgelt zahlen zu müssen, keinerlei innere Rechtfertigung mehr, ihren in S. ansässigen Tarifkunden diese Kostenanteile weiterhin in Rechnung zu stellen. Es war daher nur folgerichtig, daß die Beklagte 1993 ihre Tarife abgesenkt hat bzw. (für die Monate Januar bis März) bereits vereinnahmte Konzessionsabgaben-Anteile wieder erstattet hat.

2. Soweit die Revisionserwiderung demgegenüber geltend macht, die Beklagte habe mit der Absenkung der Tarife ohne ausdrückliche dahingehende Vereinbarung mit der Stadt auf eigenes Risiko gehandelt, so daß sie sich nicht auf eine Entreicherung berufen könne, verkennt sie die rechtliche Tragweite des § 4 KAV.

Wie erwähnt, sind nach § 4 Abs. 2 KAV bei Versorgungsgebieten mit mehreren Gemeinden für den Fall, daß ein EVU und eine Gemeinde keine Konzessionsabgaben oder niedrigere als nach den §§ 2 und 8 KAV zulässige vereinbaren, die allgemeinen Tarifpreise in dieser Gemeinde herabzusetzen.

Diese auf das jeweilige Gemeindegebiet - und nicht etwa auf das gesamte Versorgungsgebiet - bezogene Absenkungspflicht soll Gemeinden im Interesse einer preiswerten Energieversorgung ihrer Einwohner einen Anreiz geben, auf eine Ausschöpfung der zulässigen Konzessionsabgaben-Höchstbeträge zu verzichten. Zwar gilt dieses Absenkungsgebot nach dem Wortlaut der Bestimmung nur dann, wenn die Nichtzahlung von Konzessionsabgaben auf einer dahingehenden Vereinbarung beruht. Nach Sinn und Zweck der Norm ist dieses Gebot jedoch auch dann zu beachten, wenn die Nichtzahlung auf einem "Sich-Nicht-Einigen-Können" beruht. Denn zum einen kann dem in § 4 Abs. 1 KAV enthaltenen Transparenzgebot, wonach Konzessionsabgaben in den allgemeinen Tarifen auszuweisen sind, in einem vertragslosen Zustand - wegen der Unsicherheit über die Höhe der schließlich tatsächlich zu zahlenden Abgabe - nur unvollkommen nachgekommen werden. Zum anderen darf die Ungewißheit, ob und in welchem Umfang irgendwann einmal Konzessionsabgaben oder sonstige (bereicherungsrechtliche) Entgelte gezahlt werden, nicht längere Zeit zu Lasten der Tarifkunden gehen. Ihnen kann nicht zugemutet werden, unter Umständen mehrere Jahre lang tarifliche Entgelte für Kosten zu bezahlen, die erst viel später, möglicherweise nicht in dieser Höhe oder vielleicht überhaupt nicht anfallen. Die Erhebung von Konzessionsabgaben-Kostenbestandteilen bei Tarifkunden kommt daher in einem vertragslosen Zustand nur für eine gewisse Übergangszeit in Frage, solange zwischen Gemeinde und EVU Verhandlungen über den Abschluß eines Konzessionsvertrags stattfinden (vgl. Feuerborn/Riechmann, aaO, § 4 Rn. 19, 20 sowie das Schreiben des Bundesministers für Wirtschaft vom 24. September 1992, aaO, Punkt 26).

Danach begegnet die Einschätzung der Beklagten, daß jedenfalls zu Beginn des Jahres 1993 eine weitere Belastung der Tarifkunden mit Konzessionsabgaben-Kostenanteilen nicht mehr den Kriterien des § 4 Abs. 1 und 2 KAV entsprochen hätte, keinen durchgreifenden Bedenken.

Allerdings gilt das Transparenz- und Absenkungsgebot des § 4 Abs. 1 und 2 KAV nach der Übergangsbestimmung des § 4 Abs. 3 KAV erst von dem Zeitpunkt an, zu dem eine nach dem 1. Januar 1992 erteilte Tarifgenehmigung wirksam wird. Da diesbezüglich das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen hat, läßt sich nicht beurteilen, ob die vorgenommene Tarifabsenkung nach der Konzessionsabgabenverordnung zwingend geboten war. Dessen ungeachtet entsprach jedoch die Beklagte mit dieser Maßnahme materiell dem Anliegen der Verordnung, so daß es entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung nicht angemessen wäre, ihr diesbezüglich das "Entreicherungsrisiko" aufzuerlegen...

IV.

Das Berufungsurteil kann danach, soweit es zum Nachteil der Beklagten ergangen ist, keinen Bestand haben.

Eine eigene Sachentscheidung kann der Senat nicht treffen.

1. Dies gilt auch, soweit es um das Wegenutzungsentgelt ab 1993 geht. Zwar kann sich die Beklagte wie ausgeführt wegen der Rückvergütung bzw. der Nichterhebung konzessionsabgabenbezogener Entgeltanteile ab diesem Zeitpunkt auf einen Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB berufen. Das bedeutet aber nicht ohne weiteres, daß sie für diesen Zeitraum keiner Bereicherungshaftung mehr ausgesetzt ist. § 818 Abs. 3 BGB will lediglich verhindern, daß der Schuldner bei einem Vergleich aller mit dem Bereicherungsvorgang einhergehenden Vor- und Nachteile wirtschaftlich einen Verlust erleidet. Daher ist eine "Gesamtsaldierung" vorzunehmen und nicht eine streng periodische (jährliche oder gar monatliche) Vergleichsberechnung. Überschritten daher die von der Beklagten bis zum 31. Dezember 1992 insgesamt eingenommenen konzessionsabgabenbezogenen Entgelte den objektiven Wert der bis dahin rechtsgrundlos erfolgten Nutzung des kommunalen Wegeeigentums, so bestünde keine Veranlassung, der Klägerin Bereicherungsansprüche über den 1. Januar 1993 hinaus zu versagen, der Beklagten hingegen das "überschießende" Entgeltaufkommen zu belassen.

Fraglich kann dabei allenfalls sein, ob in die Gesamtsaldierung (zum Nachteil der Beklagten) auch die vor dem 31. Dezember 1991 vereinnahmten Beträge einzustellen sind, weil die Nutzung der kommunalen Wegegrundstücke bis dahin mit Rechtsgrund erfolgt ist (vgl. die Ausführungen zur Anschlußrevision), diese Entgeltanteile der Beklagten also zu einer Zeit zugeflossen sind, zu der eine bereicherungsrechtlich auszugleichende Wegenutzung noch nicht stattgefunden hat. Jedoch blieb es nach dem Einigungsvertrag in Verbindung mit § 60 der Kommunalverfassung der DDR den Gemeinden und Regionalversorgungsunternehmen trotz der Weitergeltung der (Mit)Nutzungsrechte nach § 29 EnVO-DDR bis zum 31. Dezember 1991 unbenommen, schon vorher Konzessionsverträge abzuschließen und auf diese Weise die gesetzlichen Mitbenutzungsrechte durch vertragliche Stromversorgungsrechte abzulösen. Nur im Hinblick darauf dürfte es überhaupt erklärlich sein, daß in den neuen Ländern bereits vor dem 31. Dezember 1991 konzessionsabgabenbezogene Kostenanteile in die Tarifgestaltung einfließen konnten. Hat aber ein EVU solche Kostenanteile ohne Rücksicht auf das bestehende gesetzliche Nutzungsrecht erhoben - in der Annahme bzw. Erwartung, daß (auch) "vorgezogene" Konzessionsverträge zustandekommen -, so ist es mit Blick auf das Verbot des venire contra factum proprium nicht unbedenklich, wenn es sich nunmehr einer Anrechnung dieser Vorteile im Rahmen der Gesamtsaldierung nach § 818 Abs. 3 BGB unter Hinweis auf eben diese gesetzlichen Nutzungsrechte widersetzen würde.

In diesem Zusammenhang ist auch auf den erfolgsneutralen Charakter der Konzessionsabgabe hinzuweisen. Nach der Konzeption der Konzessionsabgabenverordnung werden vertraglich vereinbarte Konzessionsabgaben über die Tarifgestaltung wirtschaftlich von den Tarifkunden im Gemeindegebiet aufgebracht. Werden keine Konzessionsabgaben vereinbart, so kommt dies allein den Tarifkunden im Gemeindegebiet über eine Absenkung der Strompreise zugute. Keinesfalls ist es dem EVU möglich, vereinnahmte Konzessionsabgaben-Anteile zur Verbesserung seines allgemeinen Betriebsergebnisses einzusetzen. Ein schützenswertes Vertrauen des EVU darauf, daß dies anders sein soll, wenn in einem vertragslosen Zustand solche Entgelte erhoben werden und später ein Konzessionsvertrag nicht zustandekommt, ist nicht zu erkennen.

Wenn daher auch Gründe der Rechtslogik zunächst gegen die Berücksichtigung der 1991 vereinnahmten Konzessionsabgaben-Entgelte bei der Gesamtsaldierung sprechen mögen, so lassen sich doch unter dem Gesichtspunkt der Grundsätze von Treu und Glauben - die gerade im Bereicherungsrecht als Billigkeitsrecht in besonderem Maße Geltung beanspruchen (vgl. BGH, Urteil vom 15. März 1978 - IV ZR 77/77 - WM 1978, 708, 711) - gute Gründe dafür anführen, um auf diesem Wege zu einer gerechten und billigen Gesamtregelung der Vermögensverhältnisse zu gelangen. Mit dieser Frage, die der Senat nicht abschließend zu entscheiden braucht, wird sich gegebenenfalls das Berufungsgericht auseinandersetzen müssen..."

C. Bewertung der Geschäftsstelle

Die gemeindlicherseits mit Spannung erwartete BGH-Entscheidung zur Konzessionsabgabenzahlung im vertragslosen Zustand vermag nicht - namentlich mit Blick auf die Situation in den alten Bundesländern - alle kontrovers beurteilten Teilaspekte des angesprochenen Problembereichs einer abschließenden Klärung zuzuführen. Dies gilt insbesondere für den zentralen Aspekt der konkreten Veranschlagung des bereicherungsrechtlichen Äquivalent für die rechtsgrundlose Benutzung der gemeindlichen Wegegrundstücke, also die Höhe der zu leistenden Konzessionsabgabe im vertragslosen Zustand.

Die Berufungsinstanz, das OLG Naumburg hatte bekanntlich der klagenden Stadt 75 % des Betrages, den Energieversorgungsunternehmen und Stadt im Falle eines Konzessionsvertragsschlusses als Konzessionsabgabe gem. § 2 KAV höchstens hätten vereinbaren können, pauschal zugesprochen. Der BGH lehnt diese "abstrakte" Schätzung allein mit dem Vorwurf unzulänglicher Tatsachenfeststellung durch das Berufungsgericht ab. Maßgeblich hierfür ist die Tatsache, daß in den neuen Bundesländern vielfach - mit Blick auf die zukünftige Errichtung von Stadtwerken - kurzfristige Interimskonzessionsverträge zwischen Städten und Regionalversorgern abgeschlossen worden sind. Die in diesen Verträgen üblicherweise vereinbarten Konzessionsabgaben geben nach Auffassung des BGH einen erheblich exakteren Anhalt für die Wertbemessung als die vom Berufungsgericht vorgenommene Schätzung.

Dieser Ansatzpunkt, der maßgeblich auf die Praxis in den neuen Bundesländern abstellt, ist auf die Situation in den alten Bundesländern kaum übertragbar. In den alten Bundesländern sind in der Vergangenheit nur sehr vereinzelt kurzfristige Konzessionsverträge, also Konzessionsverträge unterhalb der gesetzlichen Höchstlaufzeitschwelle von 20 Jahren, abgeschlossen worden. Die Energieversorgungsunternehmen der Regional- und Verbundwirtschaft haben überwiegend gegenüber den Städten und Gemeinden den Abschluß derartiger, die 20-Jahresfrist unterschreitender Vereinbarungen ausdrücklich und in der Praxis durchaus nachhaltig abgelehnt. Insoweit stellt sich die Frage, ob nicht zumindest in den Fällen, in denen keine anderweitige konkrete Tatsachenfeststellung über vereinbarte Entgelte in Konzessionsverträgen mit geringerer Laufzeit möglich ist, nicht doch hilfsweise auf eine pauschale Schätzung - etwa in Anlehnung an die Überlegungen des OLG Naumburg - zurückgegriffen werden müßte.

Nicht abschließend und eindeutig geklärt scheint auch das Problem von Inhalt und Tragweite des Einwandes des Wegfalls der Bereicherung gem. § 818 Abs. 3 BGB. Zwar geht der BGH grundsätzlich davon aus, daß das Absenkungsgebot des § 4 Abs. 2 KAV dem Energieversorgungsunternehmen den Entreicherungseinwand einräumt; andererseits lehnt der BGH jedoch eine streng periodische (jährliche oder gar monatliche) "Vergleichsberechnung" ab, sondern verlangt eine "Gesamtsaldierung", also einen Vergleich aller mit dem Bereicherungsvorgang einhergehenden Vor- und Nachteile. Dies kann im Ergebnis dazu führen, daß durchaus auch noch nach vorgenommener Tarifabsenkung gem. § 4 Abs. 2 KAV eine Bereicherungshaftung des Energieversorgungsunternehmens fortbestehen kann. Auch diese Frage, die maßgeblich unter dem das Bereicherungsrecht beherrschenden Gesichtspunkt der Grundsätze von Treu und Glauben letztendlich zu bewerten ist, weist der BGH zur weiteren Vertiefung an die Berufungsinstanz zurück.

Für die aktuelle Diskussion einer Reform des Energierechts ist schließlich die Bestätigung der verbandsseitig immer wieder gegenüber dem BMWi vorgetragene Auffassung, wonach ein ausschließliches Wegebenutzungsrecht "wirtschaftlich wertvoller" als ein einfaches Wegerecht ist, insbesondere mit Blick auf die Höhe der Konzessionsabgabe, von Interesse.

Az.: V/2-811-00