Mitteilungen - Umwelt, Abfall, Abwasser

Das OLG Celle hat mit Beschluss vom 19.06.2014 (Az. 13 Verg 5/14) entschieden, dass eine Erfassung von Alttextilien auch im Rahmen einer Dienstleistungskonzession durch einen öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger organisiert werden kann. Eine Dienstleistungskonzession ist dadurch gekennzeichnet, dass der öffentlich-rechtliche Entsorgungsträger einem Dritten (dem sog. Konzessionär) das Recht einräumt, eine bestimmte Leistung (hier: die Erfassung und Verwertung von Alttextilien) zu erbringen.

Ein wesentliches Kriterium bei der Dienstleistungskonzession ist allerdings, dass der Konzessionär (Inhaber des Rechtes) kein Entgelt für die Erbringung der Leistung vom öffentlich-rechtlichen Entsorgungsträger erhält, sondern er selbst dafür Sorge tragen muss, dass er die ihm entstehenden Kosten (auch durch die Erhebung von Entgelten gegenüber den Leistungsempfängern) deckt, d. h. er muss das wirtschaftliche Risiko der Leistungserbringung tragen. Nur wenn diese Voraussetzung vorliegen kann nach dem OLG Celle eine Dienstleistungskonzession angenommen werden, die nicht dem Vergaberecht (§§ 98 ff. GWB) unterliegt.

Die Dienstleistungskonzession ist deshalb abzugrenzen von der sog. Beauftragung Dritter (§ 22 Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG). Bei der Drittbeauftragung wird durch die Stadt bzw. Gemeinde als öffentlich-rechtlicher Entsorgungsträger durch öffentliche Ausschreibung ein Dritter nach § 22 Kreislaufwirtschaftsgesetz (KrWG) als technischer Erfüllungsgehilfen auf der Grundlage eines Vertrages mit der Stadt/Gemeinde eingebunden. Die Abfallentsorgungspflicht (§§ 17 Abs 1, 20 Abs. 1 KrWG i.Vm. § 5 Abs. 2, Abs. 6 LAbfG NRW) bleibt bei der vertraglichen Beauftragung eines Dritten bei der Stadt/Gemeinde.

Insoweit kann nach dem BGH (Beschluss vom 18.06.2012 — Az. X ZB 9/11) auch der Rechtsweg zu den Vergabenachprüfungsinstanzen eingeschlagen werden, soweit ein Anspruch auf Einhaltung der Vergabevorschriften darauf gestützt wird, dass die angekündigte Beschaffung einer Entsorgungsdienstleistung durch Vergabe einer Dienstleistungskonzession gesetzeswidrig ist. Nach dem BGH sind die Vergabe-Nachprüfungsvorschriften zwar für die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen nicht zuständig. Wird jedoch vorgetragen, dass mit der Wahl einer Dienstleistungskonzession das Vergaberecht umgangen wird, so kann dieses vor den Vergabenachprüfungsinstanzen geltend gemacht werden. In diesem Zusammenhang ist auch der Beschluss des OLG Celle vom 18.06.2014 (Az. 13 Verg 5/14) einzuordnen, wobei allerdings das OLG Celle zu dem Ergebnis gekommen ist, dass eine vergaberechtsfreie Dienstleistungskonzession in dem entschiedenen Fall angenommen werden konnte.

Ergänzend ist auf Folgendes hinzuweisen: Wird der Weg einer echten Dienstleistungskonzession gewählt, so erhält die Stadt bzw. Gemeinde keine Einnahmen aus der Alttextilienerfassung und -verwertung, weil der Konzessionär die Kosten im Rahmen der Dienstleistungskonzession selbst auf eigenes Risiko erwirtschaften muss. Die Stadt bzw. Gemeinde kann allerdings nach dem OLG Celle (Beschluss vom 19.06.2014 - Az.: 13 Verg 5/14) für die Bereitstellung von öffentlichen Verkehrsflächen einen Standplatz-Entgelt erheben.

Möchte danach eine Stadt bzw. Gemeinde die Erlöse aus der Alttextilienerfassung und —verwertung verwenden, um die Gesamtkosten der Abfallentsorgung zu senken, so ist eine Dienstleistungskonzession kein geeigneter Weg, sondern die Stadt bzw. Gemeinde müsste dann selbst oder durch die Beauftragung Dritter (§ 22 KrWG) unter Beachtung des Vergaberechts in die Alttextilienerfassung und —verwertung einsteigen. Dieses ist auch möglich, weil das OVG NRW mit Urteil vom 20.01.2014 (Az.: 20 B 331/13 — abrufbar unter www.nrwe.de) entschieden hat, dass Alttextilien Abfall im Sinne des § 3 KrWG sind und damit die Abfallentsorgungspflicht der Stadt bzw. Gemeinde gemäß §§ 17, 20 Abs. 1 KrWG i.V.m. § 5 Abs. 2, Abs. 6 LAbfG NRW eingreift.

Bei einer Dienstleistungskonzession sind auch jedwede Zahlungen der Stadt bzw. Gemeinde an den Konzessionär ausgeschlossen, weil dieser gerade keinen Vertrag über die technische Erfüllung der Abfallentsorgungspflicht mit der Stadt bzw. Gemeinde abgeschlossen hat (§ 22 KrWG).

Außerdem kommt hinzu, dass das OVG NRW (Beschluss vom 31.01.20134 — Az. 9 E 1060/12 -; Beschluss vom 15.04.2011 — Az. 9 A 2260/09, jeweils abrufbar unter: www.nrwe.de) entschieden hat, dass Dritte nicht berechtigt sind, Benutzungsgebühren für die Gemeinde zu erheben, weil die Befugnis zur Gebührenerhebung nach § 1 KAG NRW nur der Stadt bzw. Gemeinde oder eine Anstalt des öffentlichen Rechts aber nicht privaten Dritten zusteht. Unabhängig davon muss der Konzessionär seinen Anzeigepflichten nach § 53 Abs. 1 KrWG und zusätzlich nach § 18 KrWG (gewerbliche Sammlung von Alttextilien im Sinne des § 17 Abs. 2 Satz 1 Nr. 4 KrWG) nachkommen.

Az.: II/2 31-02 qu-ko