Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Das OLG Düsseldorf hat in einem rechtskräftigen Beschluss vom 30.01.2013 — Az.: VII — Verg 56/12 — entschieden, dass das Kontrollkriterium bei einer Inhouse-Vergabe bereits durch eine mittelbare Kontrolle über den Auftragnehmer mittels eines 0,94 %-Anteils an der Alleingesellschafter-Holding GmbH erfüllt sein kann. Voraussetzung für die Inhouse-Vergabe ist dabei jedoch, dass die gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern ausgeübte Kontrolle nicht allein auf der Kontrollbefugnis eines dominierenden Mehrheitsgesellschafters beruhen darf.

Eine gesetzliche Krankenkasse wollte IT-Leistungen ohne Vergabeverfahren Inhouse an eine 100 prozentige Tochter einer Holding GmbH beauftragen. Deren Gesellschafter sind neben der Auftraggeberin (mit einem Anteil von 0,94 %) mehr als 150 gesetzliche Krankenkassen und deren Verbände. Gegen die beabsichtigte Vergabe wandte sich ein anderer IT-Dienstleister mit dem Argument, die Auftraggeberin sei nicht in der Lage, die Kontrolle über die beabsichtigte Auftragnehmerin wie über eine eigene Dienststelle auszuüben. Nachdem der IT-Dienstleister vor der Vergabekammer erfolglos geblieben war, legte er sofortige Beschwerde ein. Diese hat der Vergabesenat des OLG Düsseldorf als unbegründet zurückgewiesen.

Hält ein öffentlicher Auftraggeber an einer gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern gehaltenen Muttergesellschaft eine Minderheitsbeteiligung. So kann er über eine Tochtergesellschaft eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle auch dann ausüben, wenn seine Beteiligung geringfügig ist. Voraussetzung dafür ist u.a., dass die Muttergesellschaft nicht durch einen Mehrheitsgesellschafter dominiert wird, dass also die Gesellschafter das Weisungsrecht gegenüber dem Tochterunternehmen gemeinsam gestalten. Hat ein öffentlicher Auftraggeber innerhalb einer gemeinsam gehaltenen beauftragten Einrichtung hingegen eine Stellung inne, die ihm nicht die geringste Möglichkeit einer Beteiligung an der Kontrolle über diese Einrichtung sichert, würde damit einer Umgehung des Vergaberechts Tür und Tor geöffnet. Hier ergibt die erforderliche Gesamtschau aller Umstände, dass eine ausreichende Beteiligung an den Leitungsorganen der Muttergesellschaft vorliegt, die es der Krankenkasse ermöglicht, tatsächlich zur Kontrolle der Tochtergesellschaft beizutragen. Die Verteilung der Gesellschaftsanteile ermöglicht auch den vielen kleinen Gesellschaftern eine Teilhabe an der Gesellschafterversammlung. Es existiert kein Mehrheitsgesellschafter, der derart dominieren würde, dass die Minderheitsgesellschafter auch bei Bündelung all ihrer Stimmen dagegen keinen Einfluss ausüben könnten. Eine Beteiligung an der Geschäftsführung bedarf es zur Ausübung der Kontrolle nicht. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass — wie hier — die Geschäftsführung den Weisungen der Gesellschafterversammlung unterliegt. (Quelle: IBR, April 2013, S. 226)

Az.: II