Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Das OLG Brandenburg hat mit Beschluss vom 27. Juni 2008 (Verg W 4/08) zur Berechnung des Streitwerts bei einer Baukonzession Stellung genommen. Dem Beschluss zufolge bemisst sich bei einem Nachprüfungsverfahren, das eine Baukonzession zum Gegenstand hat, der Streitwert am Wert dieses Nutzungsrechts zuzüglich einer Gewinnspanne von fünf Prozent.

Im zugrunde liegenden Sachverhalt beabsichtigte eine Gemeinde, ein Grundstück mit Bauverpflichtung an einen Investor zu verkaufen, der dort auf eigenes wirtschaftliches Risiko ein Einkaufs- und Dienstleistungszentrum errichten und betreiben sollte. Eine EU-weite Ausschreibung fand nicht statt. In Reaktion auf die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf vom 13.06.2007 sollte das Grundstück danach ohne Bauverpflichtung veräußert werden.

Ein anderer Investor leitete daraufhin ein Nachprüfungsverfahren ein. Die Vergabekammer Brandenburg lehnte die Anwendung des Vergaberechts auf die Grundstücksveräußerung ab. Der Antragsteller legte danach sofortige Beschwerde ein. Das OLG Brandenburg hat nunmehr den Beschwerdeführer darauf hingewiesen, dass es die Auffassung der Vergabekammer teilt. Daraufhin wurde die Beschwerde zurückgenommen und es erging nur noch eine Kostenentscheidung, insbesondere über den Streitwert.

Das OLG Brandenburg hat klargestellt, dass bei einer Baukonzession das Nutzungsrecht die „Vergütung“ des Konzessionärs darstellt. Bei einem Nachprüfungsverfahren, das eine Baukonzession zum Gegenstand hat, bemisst sich der Streitwert deshalb am Wert dieses Nutzungsrechts, der nur geschätzt werden kann. Bei der Schätzung kann mangels anderweitiger Anhaltspunkte auf den Wert der vom Konzessionär zu erbringenden Bauleistungen zurückgegriffen werden.

Denn das wirtschaftliche Volumen der Bauleistungen ist das, was der Konzessionär mindestens von den Nutzern erwirtschaften muss, damit sich die Investition in Form von Bauleistungen rentiert. Hierbei stellt allerdings der Wert der Bauleistung nur die Untergrenze des Wertes des Nutzungsrechts dar, weil ein wirtschaftlich denkender Konzessionär auch eine angemessene Gewinnmarge erzielen will.

Da im Regelfall zur Bemessung einer Gewinnmarge keine konkreten Anhaltspunkte vorgetragen werden, gilt es, auch diese Gewinnmarge zu schätzen. § 50 Abs. 2 GKG liegt der Gedanke zugrunde, dass ein Bieter in seinem Angebot einen angemessenen Gewinn einkalkuliert, der sein eigentliches Interesse am Auftrag ausmacht. Dieses Interesse hat der Gesetzgeber pauschal mit fünf Prozent bemessen. Vor diesem Hintergrund hat das OLG Brandenburg den Wert der Baukonzession am Wert der Bauleistung selbst zuzüglich einer zu kalkulierenden Gewinnspanne von fünf Prozent bemessen.

Der Grundstückskaufpreis ist im Rahmen des Streitwerts hingegen nicht zu berücksichtigen, genauso wenig wie Planungs-, Vermietungs- und weitere Kosten.

Anmerkung:

Das OLG Brandenburg hat mit seinem Beschluss unterstrichen, dass sich der nach § 2 Vergabeverordnung (VgV) zu berechnende (vergaberechtliche) Auftragswert sowie der nach § 50 Abs. 2 GKG zu berechnende Streitwert nach den gleichen Grundsätzen berechnen. Richtigerweise hat das OLG Brandenburg zudem festgestellt, dass der Grundstückskaufpreis im Rahmen eines kommunalen Immobiliengeschäfts regelmäßig keine Berücksichtigung findet. Letzterer Aspekt ist allerdings in der vergaberechtlichen Rechtsprechung sowie Literatur noch streitig.

Az.: II/1 608-13