Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Das OLG Celle hat mit Urteil vom 09. Januar 2020 (Az.: 13 W 56/19) eine für die Kommunen als öffentliche Auftraggeber wichtiges Urteil gefällt und entschieden, dass im Unterschwellenbereich keine generelle Informations- und Wartepflicht entsprechend § 134 GWB besteht.

Sachverhalt

In einem Vergabeverfahren nach der VOL/A, in dem es um einen Auftrag ohne Binnenmarktrelevanz ging, hatte Bieter A am 16. Oktober 2019 beim Landgericht beantragt, dem Auftraggeber zu untersagen, den Zuschlag zu erteilen, ohne zuvor die unterlegenen Bieter von den Gründen für die Nichtberücksichtigung ihrer Angebote informiert und ihnen durch Einhaltung einer Wartefrist von 10 Tagen die Inanspruchnahme von gerichtlichem Rechtsschutz ermöglicht zu haben.

Die ablehnende Entscheidung des Landgerichts vom 18. Oktober 2019 griff A mit der sofortigen Beschwerde zum OLG an, das mit Beschluss vom 29.10.2019 dem AG vorläufig den Zuschlag untersagte. Dieser Beschluss ging aber ins Leere, weil der Auftraggeber, wie erst im Verfahren vor dem OLG bekannt wurde, bereits am 14. Oktober 2019 den Zuschlag erteilt hatte. Daraufhin stellte sich A auf den Standpunkt, der Zuschlag sei wegen Missachtung einer aus höherrangigem (EU-) Recht anzuleitenden Informations- und Wartepflicht gem. § 134 BGB nichtig.

Entscheidung

Die sofortige Beschwerde hat keinen Erfolg! Für die von A angenommene Informations- und Wartepflicht fehle – so das OLG - eine gesetzliche Grundlage; sie könne auch nicht als vorvertragliche Nebenpflicht i. S. d. § 241 Abs. 2, § 311 Abs. 2 BGB angesehen werden. Der noch anwendbare § 19 VOL/A 2009 sehe – ebenso wie der in Niedersachsen noch nicht in Kraft getretene § 46 UVgO – lediglich vor, dass der Auftraggeber die nicht berücksichtigten Bieter nachträglich über die bereits erfolgte Zuschlagserteilung informiere. Anders als in einigen anderen Bundesländern existiert in Niedersachsen auch noch keine § 134 Abs. 1 GWB vergleichbare Bestimmung im Landesvergaberecht. Eine analoge Anwendung des § 134 Abs. 1 GWB komme mangels planwidriger Regelungslücke nicht in Betracht. Die Idee, mit einer Regelung in der UVgO (§ 44 des Entwurfs) bundeseinheitlich eine § 134 Abs. 1 GWB entsprechende Rechtslage für die Unterschwellenvergabe von Dienstleistungs- und Lieferaufträgen anzustreben, sei letztlich verworfen worden. Eine durch Richterrecht entwickelte Informations- und Wartepflicht bestehe ebenfalls nicht.

Anmerkung

1. Die Diskussion um einen vergabespezifischen Rechtsschutz im Unterschwellenbereich, der notwendigerweise eine Informations- und Wartepflicht einschlösse, ist so alt wie der Teil 4 des GWB. Wenn sich trotzdem in den (noch) anzuwendenden vergaberechtlichen Regelungswerken nichts dazu findet, kann wohl kaum von einer ungewollten Regelungslücke gesprochen werden.
   
   
2. Das OLG Celle widerspricht mit guten Gründen dem OLG Düsseldorf (IBR 2018, 156), das in einem obiter dictum (also unverbindlich) die Meinung geäußert hatte, EU-Recht und die Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte z. B. zu Beamten- und Richterbeförderungen geböten die Annahme einer Informations- und Wartepflicht mit der Folge, dass ein unter Verstoß gegen diese Pflichten geschlossener Vertrag gemäß § 134 BGB wegen eines Verstoßes gegen ein ungeschriebenes Gesetz als nichtig anzusehen sei.
   
   
3. Inzwischen gibt es in fünf Bundesländern gesetzliche Regelungen über Informations- und Wartepflichten bei Unterschwellenvergaben, wobei die Wartefristen von sieben bis 15 Tagen reichen. Es handelt sich um § 16 NTVergG, § 12 VgG-MV, § 8 SächsVergabeG, § 19 LVG-SA, § 19 ThürVgG. Der am 01.01.2020 in Kraft getretene § 7a des rheinland-pfälzischen Mittelstandsförderungsgesetzes (MFG-RP) ermächtigt die Landesregierung unter anderem, eine Informations- und Wartepflicht durch eine – noch ausstehende – Rechtsverordnung einzuführen.

Az.: 21.1.2.3-002/001 we