Mitteilungen - Finanzen und Kommunalwirtschaft

Mit Beschluss vom 04.02.2013 - VII-Verg 31/12 hat das OLG Düsseldorf die Beteiligung einer Stadtwerke AG an neuen Gemeindewerken bestätigt. Die Gemeinde hatte in einem europaweiten Vergabeverfahren die Beteiligung eines Partners an den neuen Gemeindewerken ausgeschrieben. Gegen die Vergabeentscheidung hatte ein unterlegener Bieter geklagt und dabei das gesamte Verfahren angegriffen.

Das OLG Düsseldorf hat festgestellt, dass das Konzept einer getrennten Ausschreibung von Dienstleistungen und strategischer Partnerschaft einerseits sowie andererseits Wegekonzessionen genauso möglich sei wie eine gemeinsame Vergabe (vgl. dazu OLG Düsseldorf, Beschluss v. 09.01.2013, StGB NRW-Mitteilung 15/2013 v. 22.01.2013). Ein Inhouse-Geschäft komme bei der Konzessionsvergabe gem. § 46 EnWG aber nicht in Frage.

Eine Bildung von Fachlosen sei nicht zwingend notwendig gewesen. Der Auftraggeber habe eine Einschätzungsprärogative, ob er Lose bildet. Insbesondere die Komplexität eines Vergabeverfahrens rechtfertige es, von der Losvergabe abzusehen. Das treffe auf die vorliegend beabsichtigte Aufnahme eines strategischen Partners in eine kommunale Gesellschaft zu.

Die Zuschlagskriterien „im Vergleich zur Ausgangssituation möglichst hohe Vorteile für den allgemeinen Haushalt der Gemeinde...“, „möglichst hoher Stellenwert ökologischer Aspekte ...“ oder „möglichst hohe Wertschöpfung vor Ort durch Zuordnung von betrieblichen Prozessen zur Gemeindewerke-Gesellschaft“ seien vergaberechtlich vertretbar. Da die vorgenannten Anforderungen eine funktionale Leistungsbeschreibung darstellten, seien die Anforderungen an die Bestimmtheit niedriger.

Ein Verstoß gegen das Nebenleistungsverbot nach § 3 Abs. 2 KAV komme schon deshalb nicht in Betracht, da die Vergabe der Wegenutzungsrechte für Strom von dem zu beurteilenden Vergabeverfahren abgetrennt worden sei. Ebenso sei nicht erkennbar, dass aus dem Bereich der Wasserversorgung eine Renditesteigerung erfolgen solle. Für einen entsprechenden Verstoß gegen das Preismissbrauchsverbot gebe es daher keine Anzeichen.

Eine diskriminierungsfreie Konzessionsvergabe sei auch bei einer vorangehenden Ausschreibung einer ÖPP nicht von vornherein auszuschließen. Eine Vorfestlegung der Gemeinde für die spätere Vergabe der Wegenutzungsrechte sei daher nicht erkennbar. Auch sei nicht zu beanstanden, dass der Dienstleistungsauftrag auf unbestimmte Dauer vergeben werden soll. Gerade bei Beteiligungen an Gesellschaften müssten langfristige Investitions- und Managementleistungen erbracht werden können.

Az.: II/3 818-00