Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Das OLG Düsseldorf hat mit Beschluss vom 16.10.2019 – Verg 66/18 – entschieden, dass es sich bei der Beschaffung von Sicherheitskommunikation um keinen Bau-, sondern um einen Liefer- und Dienstleistungsauftrag handelt:

1. Die Abgrenzung von Bauaufträgen gegenüber Liefer- und Dienstleistungsaufträgen erfolgt durch Bestimmung des Hauptgegenstands des ausgeschriebenen Auftrags. Maßgeblich ist daneben bei Bauleistungen der Gesichtspunkt eines Funktionszusammenhangs.
2. Ein Auftrag zur Errichtung eines digitalen Alarmierungssystems für die nichtpolizeiliche Gefahrenabwehr ist kein Bau-, sondern ein Liefer- beziehungsweise Dienstauftrag.

Sachverhalt

Ein öffentlicher Auftraggeber (AG) schrieb mit nationaler Bekanntmachung einen Auftrag zur Errichtung eines Digitalen Alarmierungssystems für die nichtpolizeiliche Gefahrenabwehr mit einem geschätzten Auftragswert von 2,3 Millionen Euro als Bauauftrag aus. Der Auftrag umfasst die Lieferung und Montage der Anlagentechnik an 44 Gebäuden und anderen Bauwerken einschließlich einer separaten Stromversorgung, Antennen und Blitzschutzeinrichtungen, die Beschaffung und Programmierung digitaler Meldeempfänger, die Inbetriebnahme des Systems sowie Schulungen und Support. Ein unter anderem gegen die Produktvorgaben der Leistungsbeschreibung gerichteter Nachprüfungsantrag wird von der Vergabekammer als zulässig angesehen. Es handle sich nicht um einen Bauauftrag, sondern einen Liefer- und Dienstleistungsauftrag über den Schwellenwerten, der europaweit hätte ausgeschrieben werden müssen.

Entscheidung des OLG Düsseldorf

Das OLG weist die Beschwerde gegen den Beschluss der Vergabekammer zurück. Maßgeblich für die Eröffnung des Rechtswegs zu den Vergabenachprüfungsinstanzen ist der Schwellenwert für Liefer- und Dienstleistungsaufträge. Der nach § 110 Abs. 1 GWB zu bestimmende Hauptgegenstand des Vertrags sind nicht die Bau-, sondern die Liefer- und Dienstleistungen. Zwar beinhaltet der Auftrag Bauleistungen der Klasse 45.31 des Anhangs II der Richtlinie 2014/24/EU. Prägend ist jedoch auch unter Berücksichtigung des Werts der Einzelleistungen die Bereitstellung eines flächendeckenden digitalen Funknetzes. Die Annahme eines Funktionszusammenhangs setzt voraus, dass die zur Erfüllung eines Bauauftrags notwendigen Bauteile geliefert werden oder der Beschaffungsgegenstand für die Herstellung eines funktionsfähigen Gebäudes mit einem spezifischen Nutzungszweck erforderlich ist. Das Gericht sieht einen solchen Zusammenhang nicht, da die zu errichtenden Antennenmasten und digitalen Komponenten weder speziell auf die Situation im Gebäude zugeschnitten sind noch die bestimmungsgemäße Nutzbarkeit des Gebäudes erst herbeiführen werden.

Anmerkungen aus kommunaler Sicht

Dieser Beschluss des OLG Düsseldorf beendet die Unsicherheit bei der Einordnung von Beschaffungen im Bereich der polizeilichen und nicht-polizeilichen Sicherheitskommunikation. Er ist auch auf entsprechende kommunale Beschaffungen im Bereich der Sicherheitskommunikation übertragbar. Die Beschaffungen von Kommunikationssystemen beinhalten zwar regelmäßig Elemente von Bau-, Liefer- und Dienstleistungen. Den Vertrag prägt aber nach der Entscheidung die Bereitstellung des Kommunikationssystems. Dabei handelte es sich um eine Lieferleistung mit Dienstleistungselementen. Folge ist, dass die Ausschreibung je nach der Höhe des Auftragswerts entweder nach der VgV oder der UVgO und nicht nach der VOB/A erfolgt. Bemerkenswert ist die Prüfungsreihenfolge des Gerichts. Das OLG prüft nach der Bestimmung des Hauptgegenstands des Vertrags, ob ein Funktionszusammenhang mit der Herstellung oder Nutzung eines Gebäudes besteht. Es handelt sich daher um ein eigenständiges Abgrenzungskriterium. Werden für eine Leitstelle neue Räume gebaut oder bestehende Räumlichkeiten umgebaut, in denen auch die Systemtechnik untergebracht wird, könnte ein solcher Funktionszusammenhang bestehen, so dass dann die VOB/A anwendbar wäre. 

Az.: 21.1.2.3-002/001 gr