Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf hat mit Beschluss vom 17.12.2014 — Verg 22/14 —in einer in der Vergangenheit in der Rechtsprechung kontrovers behandelten Frage der Zulässigkeit von Bietergemeinschaften bei Vergabeverfahren folgendes festgestellt: 

1. Die Bildung von Bietergemeinschaften unterliegt keinem Generalverdacht einer Kartellrechtswidrigkeit.
2. Nur in begründeten Einzelfällen kann dies anders liegen. Die Vergabestelle ist dann gefordert, im Vergabeverfahren von sich aus bei den Bietern die Gründe für die Bildung der Bietergemeinschaft in Erfahrung zu bringen.
3. Eine automatische Pflicht der Bietergemeinschaft, sich ungefragt zu den Gründen des gemeinschaftlichen Anbietens zu erklären, existiert nicht.
4. Eine schematische Berücksichtigung von Referenzen nur dann, wenn diese vom bevollmächtigten Vertreter der Bietergemeinschaft erbracht wurden, ist nicht rechtens.

Im Rahmen einer Ausschreibung zu arbeitsmarktrelevanten Dienstleistungen bewarb sich eine Bietergemeinschaft (BIEGE). Diese wurde erst im Verfahren der sofortigen Beschwerde per anwaltlichem Schriftsatz mit dem Vorwurf konfrontiert, dass sie angeblich ein unzulässiges Bieterkartell im Sinne des § 1 GWB gebildet habe und daher unwiderruflich wegen einer wettbewerbsbeschränkenden Abrede auszuschließen sei. Außerdem hielt die Vergabestelle an ihrer Auffassung fest, dass, soweit dies überhaupt noch streitentscheidend sein könne, die Berücksichtigung ausschließlich solcher Referenzen, die als bevollmächtigter Vertreter der BIEGE erbracht worden waren, richtig und angemessen sei.

Auffassung bestätigt

Der Vergabesenat bestätigt die bereits von der VK Bund favorisierte Auffassung, dass eine willkürliche Berücksichtigung der Referenzen nur dann, wenn sie auch vom bevollmächtigten Vertreter der BIEGE erbracht worden sind, nicht akzeptabel ist. Die Betrauung mit der Funktion, die BIEGE vertreten zu dürfen, erfolgt oftmals sehr zufällig und gibt keine Schlussfolgerung dafür her, dass derjenige auch den größten Beitrag zum damaligen Referenzerfolg geleistet hat.

Zudem widerspricht dies der vergaberechtlichen Grundentscheidung, Einzelbieter und gemeinschaftliche Bieter gleichzustellen. In gleicher Richtung ist gemäß dem Senat der Sachverhalt zu betrachten, dass nicht per se eine Kartellrechtswidrigkeit jeder Bietergemeinschaft unterstellt werden darf. Erst recht ist der Bieter nicht automatisch gefordert, sich zu den Gründen seines Zusammenschlusses mit anderen zu erklären. Nur in begründeten Ausnahmefällen darf eine Abfrage dieser Gründe für den Zusammenschluss (z. B. per Fragebogen) erfolgen.

Der Vergabesenat stärkt die BIEGE und rückt buchstäblich eine gewisse Schieflage der vermeintlich herrschenden Ansicht gerade, die neuerdings dahin ging, dass BIEGE quasi den Ausnahmefall des Anbietens bilden würden. Der Regelfall ist vielmehr die Gleichstellung von Einzelbietern und BIEGE, (§§ 6 Abs. 1 Nr. 2 S. 1 VOB/A, 6 Abs. 1 S. 1 VOL/A). Der Beschluss beseitigt die in den letzten Monaten häufig anzutreffende Unruhe auf Bieterseite, die im Gefolge der Rechtsprechung des KG entstanden war.

Az.: II/1 608-00