Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb wird mit der positiven Feststellung der Eignung eines Bewerbers – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zu den Verhandlungen zugelassenen Bewerber begründet. Diese müssen daher nicht damit rechnen, dass ihre Eignung bei gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später vom Auftraggeber nochmals abweichend beurteilt wird. Mitbieter haben einen Vergaberechtsverstoß, der in der fehlerhaften Bejahung der Eignung eines Unternehmens am Ende des Teilnahmewettbewerbs liegt, ab der Begründung des Vertrauenstatbestands hinzunehmen. Das hat das Oberlandesgericht (OLG) Düsseldorf im Beschluss vom 29.3.2021 (Verg 9/21) entschieden.

Zugelassener Bewerber hatte angeblich unzureichende Referenzen vorgelegt

In dem konkreten Fall schrieb der Auftraggeber die Vergabe des Auftrags zur Programmierung von System- und Anwendersoftware im Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb europaweit aus. Gegenstand des Auftrags sollte die Erstellung eines Buchungs- und Zugangssystems für verschließbare Fahrradabstellanlagen sein. Die Auftragsbekanntmachung benannte Kriterien, anhand derer die Eignung der Bewerber festgestellt werden sollte. An dem Teilnahmewettbewerb beteiligten sich unter anderem die spätere Antragstellerin und die Beigeladene. Beide legten mit ihren Teilnahmeanträgen jeweils mehrere Referenzen vor und wurden von dem Auftraggeber nach Prüfung der Referenzen zum Verhandlungsverfahren zugelassen. Antragstellerin und Beigeladene gaben im Verhandlungsverfahren finale Angebote ab. Der Auftraggeber unterrichtete die Antragstellerin darüber, dass sie beabsichtige, den Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen zu erteilen, da diese bei der Angebotswertung besser abgeschnitten habe. Die Antragstellerin rügte Fehler in der Angebotsbewertung. Der Auftraggeber wies die Rüge zurück. Die Antragstellerin rügte darauf hin, dass die Beigeladene keine geeignete Referenz für einen bestimmten Referenzbereich vorgelegt haben könne. Auch diese Rüge wies der Auftraggeber zurück. Daraufhin leitete die Antragstellerin ein Nachprüfungsverfahren ein. Sie machte geltend, dass die Beigeladen nicht die notwendige Eignung aufweise und nicht zum Verhandlungsverfahren habe zugelassen werden dürfen. Die Vergabekammer Rheinland wies den Nachprüfungsantrag, als offensichtlich unbegründet zurück (Beschluss vom. 24.2.2021– VK 66/20 -L). Gegen den Beschluss wandte sich die Antragstellerin mit der sofortigen Beschwerde.

„Zugelassene Bewerber dürfen – anders als im offenen Verfahren – auf die einmal bejahte Eignung vertrauen!“

Ohne Erfolg. Die Entscheidung des Auftraggebers, das Angebot der Beigeladenen nicht gemäß § 57 Abs. 1 der Vergabeverordnung (VgV) von der Wertung auszuschließen, verletze die Antragstellerin nicht in ihren Rechten, entschied das OLG. Ein Ausschluss des Angebotes der Beigeladene aufgrund einer unzureichenden Referenz komme hier nicht mehr in Betracht, nachdem der Auftraggeber die Eignung der Beigeladenen im Rahmen des Teilnahmewettbewerbs bejaht und die Beigeladene zum Verhandlungsverfahren zugelassen habe. Im Verhandlungsverfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb prüfe der öffentliche Auftraggeber gemäß § 42 Abs. 2 Satz 1 und § 52 Abs. 1 i.V.m. § 51 der Vergabeverordnung (VgV) die Eignung der Bewerber, bevor er sie zum Verfahren zulasse. Dadurch werde mit der positiven Eignungsprüfung – anders als im offenen Verfahren – ein Vertrauenstatbestand für die zugelassenen Bewerber begründet. Diese müssten daher nicht damit rechnen, dass der Auftraggeber ihre Eignung auf gleichbleibender tatsächlicher Grundlage später nochmals abweichend beurteile. Dass dieser Vertrauenstatbestand einer späteren Verneinung der Eignung auf gleichbleibender Tatsachengrundlage entgegenstehe, gründe letztlich im Gedanken von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Mitbieter in Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb hätten danach einen Vergaberechtsverstoß, der in der fehlerhaften Bejahung der Eignung eines Unternehmens am Ende des Teilnahmewettbewerbs liege, ab der Begründung des Vertrauenstatbestands hinzunehmen. Über Ausnahmen von diesem Grundsatz bei. sachfremden, manipulativen Erwägungen, die mit den Grundsätzen des fairen Wettbewerbs und der Gleichbehandlung unvereinbar sind, müsse hier nicht entschieden werden. Dafür sei hier weder etwas vorgetragen noch ersichtlich. Ebenso könne hier dahinstehen, ob die der Beigeladenen vorgelegten Eignungsnachweise den formulierten Anforderungen tatsächlich nicht genügten.

Az.: 21.1.4.4-002/005 we