Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Der Vergabesenat des Oberlandesgerichts München hat sich in einem Beschluss vom 13.03.2017 — Verg 15/16 mit der für die Kommunen wichtigen Frage einer Addition verschiedener Planungsleistungen bei der Berechnung des EU-Schwellenwerts befasst. Die Auftraggeberin, die im Bereich Strom-, Erdgas-, Trinkwasser- und Wärmeversorgung und damit als Sektorenauftraggeberin tätig war, schrieb im Rahmen der Vergabe von Planungsleistungen nur die Tragwerksplanung aus. Die Kostenschätzung der Auftraggeberin belief sich auf 385.380,00 Euro. In der Bekanntmachung hieß es aber u. a.: „Die Planungsdisziplinen der Tragwerksplanung, der technischen Ausrüstung, der thermischen Bauphysik und nicht zuletzt der Objektplanung müssen (…) lückenlos aufeinander abgestimmt und optimiert werden. Sie bilden eine Einheit ohne Schnittstellen“.

Die Antragstellerin (ein Architekturbüro) rügte, dass die Auftraggeberin bei der Schwellenwertberechnung für die Ausschreibung nur die Kosten für die Tragwerksplanung berücksichtigt habe. Für die Wertermittlung durch die Auftraggeberin seien jedoch alle für den Bau erforderlichen Dienstleistungsaufträge zu addieren, dann wäre der für Sektorenauftraggeber maßgebliche EU-Schwellenwert von 418.000 Euro überschritten worden. Im Übrigen sei § 2 Abs. 7 S. 2 SektVO (Anmerkung: Die Norm ist inhaltsgleich mit § 3 Abs. 7 S. 2 VgV), wonach nur „gleichartige Planungsleistungen“ addiert werden müssen, europarechtswidrig.

Das OLG führt aus, dass die Objektplanung, die Tragwerksplanung und die Planung der technischen Gebäudeausrüstung unterschiedliche Leistungsbilder nach der HOAI darstellen, was ein Indiz für verschiedenartige und somit nicht zu addierende Planungsleistungen sei. Das OLG führt im Weiteren aus, dass sich für diese Auslegung sowohl der Wortlaut, der auf die „Gleichartigkeit“ abstellt, und die Entstehungsgeschichte der Norm anführen ließen. Würde man umgekehrt sämtliche Leistungen addieren müssen, „die in einem funktionalen Zusammenhang stehen“, wäre der Anwendungsbereich des § 2 Abs. 7 S. 2 SektVO und des § 3 Abs. 7 S. 2 VgV gering.

Das OLG wies jedoch auch auf die Bedenken hin, dass diese Auslegung mit Blick auf die EuGH-Entscheidung vom 15. März 2012 („Niedernhausen“) als auch auf das — mittlerweile eingestellte — Vertragsverletzungsverfahren in der Sache „Stadt Elze“ unionsrechtswidrig sein könnte. Dennoch gibt auch das OLG München zu bedenken, dass es nicht ausgeschlossen scheine, §§ 2 Abs. 7 S. 2 SektVO, 3 Abs. 7 S. 2 VgV entsprechend der Begründung zu § 3 Abs. 7 S. 2 VgV so auszulegen, dass es für die „Gleichartigkeit“ auch auf die „wirtschaftliche und technische Funktion der Planungsleistungen“ ankommt.

Trotzdem kommt das OLG im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis, dass die jeweiligen Planungsleistungen zu addieren und nicht nur die Kosten der Tragwerksplanung zu berücksichtigen seien. Entscheidend hierfür sei die von der Auftraggeberin selbst formulierte, o.g. Bekanntmachung, mit der die Auftraggeberin selbst dokumentiert habe, dass sie von einer funktionalen, wirtschaftlichen und technischen Einheit dieser Planungsleistungen ausgegangen war.

Anmerkung

Mit dem Beschluss des OLG München befasst sich zum ersten Mal ein Vergabesenat mit der Frage, ob auf der Grundlage der Neuformulierung der §§ 2 Abs. 7 S. 2 SektVO und 3 Abs. 7 S. 2 VgV eine Addition von Planungsleistungen bei der Vergabe planerischer Leistungen für die Berechnung des EU-Schwellenwerts stattzufinden hat. Allerdings hat das OLG stark auf den Einzelfall und die hier von der Auftraggeberin vorgegebene Formulierung in der Vergabebekanntmachung abgestellt.

Den Kommunen ist zu empfehlen, jeden Einzelfall auch unter Beachtung der EuGH- und nationalen Rechtsprechung gesondert zu prüfen. Die Abgrenzungen der Leistungsbilder nach der HOAI kann dabei keine vergaberechtliche Prüfung ersetzen. Dennoch sind auch weiterhin Konstellationen denkbar, in denen Planungsleitungen getrennt vergeben werden können. Es bleibt jedoch abzuwarten, ob das Bundeswirtschaftsministerium Schlussfolgerungen aus der Entscheidung ziehen wird.

Dasselbe gilt für Folgerungen, die Landesregierungen bzw. Zuschussgeber ziehen. Wie bereits in der StGB NRW-Mitteilung 799/2016 vom 22.11.2016 angemerkt wurde, sollte zumindest dann, wenn eine Kommune für ihre ausgeschriebenen Leistungen EU-Fördermittel erhält, wegen der beibehaltenen Auffassung der EU-Kommission zur Addition der verschiedenen Planungsleistungen, auch eine Addition dieser Planungsleistungen erfolgen. Entsprechendes muss seitens der Kommunen nicht zuletzt auf der Grundlage der jetzigen Rechtsprechung des OLG München bei Zuwendungen durch andere Zuschussgeber und entsprechender Auflagen und Vorgaben durch diese geprüft werden.

Az.: 21.1.1.4-002/001 os