Mitteilungen - Finanzen und Kommunalwirtschaft

In der Entscheidung vom 12.03.2008 – 2 U (Kart.) 08/07 – (vgl. Mitteilungsnotiz lfd. Nr. 449/2008) hat das OLG Düsseldorf entschieden, dass der Konzessionsvertrag zwischen einer Gemeinde und einem Energieversorgungsunternehmen nach § 13 Abs. 2 Satz 1 EnWG 1998 jedenfalls insoweit nichtig ist, als seine Gesamtdauer 20 Jahre übersteigt, wenn vor seiner Verlängerung eine Bekanntgabe nach § 13 Abs. 3 Satz 1 EnWG 1998 nicht erfolgt ist. Die Vorschrift des § 13 Abs. 3 Satz 1 EnWG 1998 enthält die Regelung, dass die Gemeinden spätestens zwei Jahre vor Ablauf von Verträgen nach § 13 Abs. 2 Satz 1 EnWG 1998 das Vertragsende in geeigneter Form bekannt zu machen haben. Nach dem Urteil gilt Vorstehendes auch für die aktuelle Rechtslage, da die Regelungen des § 13 Abs. 2 und 3 EnWG 1998 in § 46 Abs. 2 und 3 EnWG n.F. übernommen wurden.

In ihrem Mandantenbrief Steuern vom 7. August 2008 weisen WIBERA/PWC darauf hin, dass sich in ertragsteuerlicher Hinsicht die Frage stellt, ob in einem solchen Fall die zivilrechtliche Nichtigkeit des Konzessionsvertrages auf die steuerrechtliche Behandlung "durchschlägt". Bejaht man dies, dann wären die auf Basis eines zivilrechtlich unbeachtlichen Konzessionsvertrages gezahlten Konzessionsabgaben in den Fällen, in denen die Gemeinde neben dem Konzessionsvertrag gleichzeitig mittelbar oder unmittelbar am Versorgungsunternehmen beteiligt ist, tendenziell als verdeckte Gewinnausschüttung (vGA) zu werten. Rechtsgrund für die Zahlungen wäre dann nämlich nicht mehr der Konzessionsvertrag, sondern die Zahlungen wären gesellschaftsrechtlich veranlasst.

Einen möglichen "Ausweg" könnte zwar die Vorschrift des § 41 Abs. 1 Satz 1 AO bieten, wonach unwirksame Rechtsverhältnisse, die von den Beteiligten tatsächlich durchgeführt werden, steuerlich grundsätzlich als wirksam anzusehen sind. Allerdings bestimmt die Vorschrift des § 41 Abs. 1 Satz 2 AO, dass dies dann nicht gilt, wenn ein Steuergesetz eine abweichende Regelung trifft. Bezüglich der angesprochenen vGA-Problematik könnte in § 8 Abs. 3 Satz 2 KStG eine solche abweichende steuerrechtliche Vorschrift zu sehen sein.

Nach der Rechtsprechung und der Auffassung in der Finanzverwaltung liegt bei einem beherrschenden Gesellschafter eine vGA bereits dann vor, wenn es an einer klaren, im Voraus getroffenen, zivilrechtlich wirksamen und tatsächlich durchgeführten Vereinbarung fehlt. Dabei ist die subjektive Vorstellung, auf Basis einer wirksamen Vereinbarung zu handeln, nach einem aktuellen Urteil des BFH jedenfalls dann unbeachtlich, wenn eine vorhandene Vereinbarung unwirksam ist, aber bei unterstellter Wirksamkeit dieser Vereinbarung gleichwohl ebenfalls eine vGA vorläge. Daraus lässt sich ableiten, dass es auf die subjektive Vorstellung, auf Basis einer (vermeintlich) wirksamen Vereinbarung zu handeln, unter Umständen durchaus ankommen kann, dass aber auch in einem solchen Fall die Vereinbarung auf das Nichtvorliegen einer vGA abgeprüft werden muss.

In der Praxis sollten daher – insbesondere in den Fällen, in denen kommunale Anteilseigner eine beherrschende Stellung innehaben – die abgeschlossenen Konzessionsverträge auf ihre zivilrechtliche Wirksamkeit und steuerrechtliche Anerkennung geprüft werden.

Az.: IV/3 811-00/1