Mitteilungen - Finanzen und Kommunalwirtschaft

Nach § 68 Abs. 5 BauO NRW kann die Bauaufsichtsbehörde auf Antrag der Bauherrin oder des Bauherrn die bautechnischen Nachweise und die Anforderungen an den baulichen Brandschutz prüfen. Die für diese Amtshandlungen festzusetzenden Gebühren werden von den Bauaufsichtsbehörden bislang ohne Umsatzsteuer erhoben. Im Gegensatz hierzu müssen die staatlich anerkannten Sachverständigen der Bauherrin oder dem Bauherrn zusätzlich zum Prüfhonorar die Umsatzsteuer in Rechnung stellen.

Ob es sich hierbei um einen unzulässigen Bonus für Behörden handelt oder ob nicht auch juristische Personen des öffentlichen Rechts (jPdöR) bei Prüfungen gem. § 68 Abs. 5 BauO NRW als Betriebe gewerblicher Art (BgA) der Umsatzbesteuerung unterliegen, ist nach einem Runderlass des Ministeriums für Bauen, Wohnen, Stadtentwicklung und Verkehr NRW wie folgt zu beurteilen:

1. Rechtslage bis einschließlich 31.12.2015: Bauaufsichtsbehörden, die Prüfungen im Sinne des § 68 Abs. 5 BauO NRW durchführen, sind nicht als BgA, sondern als Hoheitsbetriebe einzuordnen und unterliegen nicht der Umsatzbesteuerung.
2. Rechtslage im Jahr 2016: Nach § 27 Abs. 22 UStG ist § 2 Abs. 3 UStG noch auf Umsätze bis zum 31.12.2016 anzuwenden. Für die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung gelten die Ausführungen zu I.
3. Rechtslage ab dem 01.01.2017: Tätigkeiten einer jPdöR, die ab dem 01.01.2017 ausgeübt werden, sind grundsätzlich nach §§ 2 und 2b UStG (n. F.) zu beurteilen. Allerdings kann die jPdöR gegenüber dem Finanzamt erklären (sog. Optionserklärung), dass sie § 2 Abs. 3 UStG weiter, längstens aber für bis zum 31.12.2020 ausgeführte Leistungen anwendet. Gibt die jPdöR eine Optionserklärung ab, gelten für die umsatzsteuerliche Beurteilung die Ausführungen in Abschnitt I. Nach § 27 Abs. 22 UStG ist die Erklärung bis zum 31. Dezember 2016 abzugeben. Sie kann nur mit Wirkung vom Beginn eines auf die Abgabe folgenden Kalenderjahres an widerrufen werden. Für Tätigkeiten, die ab dem 01.01.2021 oder nach einem Widerruf der Optionserklärung ausgeübt werden, ist zwingend die neue Rechtslage anzuwenden.

Nach § 2b Abs. 1 UStG sind jPdöR nicht als Unternehmer anzusehen, wenn sie Tätigkeiten ausüben, die ihnen im Rahmen der öffentlichen Gewalt obliegen. Dies gilt nicht, wenn die Behandlung als Nichtunternehmer zu größeren Wettbewerbsverzerrungen führen würde. Dies ist der Fall, wenn der von der jeweiligen jPdöR im Kalenderjahr aus gleichartigen Tätigkeiten erzielte Umsatz voraussichtlich 17.500 Euro jeweils übersteigen wird (s. § 2b Abs. 2 Nr. 1 UStG).

Die Prüfungen nach § 68 Abs. 5 BauO NRW sind den unteren Bauaufsichtsbehörden gesetzlich zugewiesene Aufgaben, für deren Erfüllung sie durch Verwaltungsakt Gebühren festsetzen und erheben. Sie sind dem Hoheitsbetrieb und damit dem nichtunternehmerischen Bereich der Bauaufsichtsbehörden zuzuordnen und erfolgen auf öffentlich-rechtlicher Grundlage, so dass grundsätzlich keine Umsatzsteuer anfällt. Da die Prüfungen jedoch auch von staatlich anerkannten Sachverständigen durchgeführt werden, stehen Bauaufsichtsbehörden und Sachverständige im Wettbewerb zueinander.

Ob es sich dabei um "größere Wettbewerbsverzerrungen" handelt, ist anhand der Tatbestandsmerkmale des§ 2b Abs. 2 Nr. 1 UStG für die jeweilige Bauaufsichtsbehörde gesondert zu prüfen. Überschreitet eine Bauaufsichtsbehörde im Kalenderjahr voraussichtlich die Umsatzgrenze von 17.500 Euro, sind die von ihr durchgeführten Prüfungen nach § 68 Abs. 5 BauO NRW der Umsatzbesteuerung zu unterwerfen, obwohl sie auf öffentlich-rechtlicher Grundlage gegen Gebühr tätig wird. Die Bauaufsichtsbehörden sind dann hinsichtlich der Prüfungstätigkeit als Unternehmer anzusehen und insoweit - bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 15 UStG - zum Vorsteuerabzug berechtigt.

Die vorstehende Auffassung gilt vorbehaltlich eines noch ausstehenden Schreibens des Bundesministeriums der Finanzen und weiterer Beschlüsse der obersten Finanzbehörden des Bundes und der Länder zur Anwendung des§ 2b UStG. Der Erlass kann von StGB NRW-Mitgliedskommunen im Mitgliederbereich des StGB NRW-Internetangebots unter Fachinfo/Service > Fachgebiete > Finanzen und Kommunalwirtschaft > Steuern > Umsatzsteuer abgerufen werden.

Az.: 41.6.8.1 mu