Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Die Vergabekammer Südbayern hat sich in einem Beschluss vom 19.03.2018 (Az. Z3-3-3194-1-54-11/17) zu den Anforderungen an den Einsatz elektronischer Mittel im Vergabeverfahren (§ 11 VgV) geäußert. Im zugrunde liegenden Fall war bei einer interessierten Bieterin die elektronische Angebotsübermittlung aufgrund eines nicht durchgeführten Softwareupdates beim sog. Bieterclient fehlgeschlagen. Der Bieterclient sorgt für die Kommunikation des bieterseitigen PCs mit der vom Auftraggeber verwendeten E-Vergabeplattform. Aus Sicht der Bieterin hätte die Auftraggeberin im Sinne des § 11 Abs. 3 Nr.2 VgV in der Bekanntmachung oder den Auftragsunterlagen darauf hinweisen müssen, dass eine bestimmte Version des Bieterclients erforderlich war.  

Die VK gelangt hingegen zu dem Schluss, dass bei Unternehmen, die an EU-weiten Vergabeverfahren teilnehmen, von einer hinreichenden Kenntnis ausgegangen werden dürfe, dass das Unterlassen von durchzuführenden Updates an der im Unternehmen verwendeten Software zu Funktionseinbußen bei Computerprogrammen führen kann. Dies gelte auch für lokal auf der Unternehmenshardware installierten Bieterclients von Vergabeplattformen. Die Zurverfügungstellung der Informationen nach § 11 Abs. 3 Nr.2 VgV müsse nicht zwingend in der Bekanntmachung oder den Auftragsunterlagen selbst erfolgen. Es genüge, wenn - wie hier - auf der Vergabeplattform Hinweise zu Handbüchern hinsichtlich der verwendeten Software hinterlegt sind, aus denen sich ein Hinweis auf die Notwendigkeit zur Installation der neuesten Updates ergibt.

Der Verantwortungsbereich des öffentlichen Auftraggebers beginne oder ende am Übergabepunkt, also dort, wo die Daten seinen technischen Einflussbereich betreten bzw. verlassen. Daher sei es die Aufgabe des Bieters auf seinem PC die notwendigen Updates und Installationen vorzunehmen. Der Bieter trage nämlich das Risiko, dass die elektronischen Mittel, die er verwendet, funktionieren. Schließlich habe der öffentlichen Auftraggeber hierauf keinen Zugriff, geschweige denn einen Einfluss. Seine Aufgabe und Pflicht liege deshalb darin, die entsprechenden Informationen den Bietern zur Verfügung stellen.

Treten technische Schwierigkeiten beim Betrieb der verwendeten elektronischen Mittel auf, so seien die Folgen danach zu beurteilen, wessen Sphäre sie zuzuordnen sind. Vom Bieter selbst zu verantwortende Schwierigkeiten gingen zu seinen Lasten. Diese zählten zum Übermittlungsrisiko, das üblicherweise vom Absender zu tragen sei. Die Erstellung des Angebots und die Vorbereitung der Versendung des Angebotes fänden auf dem PC des Bieters statt und seien folglich seiner Sphäre zuzuordnen. Erst mit der Übermittlung des Angebots an die Vergabeplattform werde der Einflussbereich des öffentlichen Auftraggebers betreten. 

Anmerkung 

Ab dem 18.10.2018 ist für Vergaben im Oberschwellenbereich die vollständige elektronische Kommunikation für alle Vergabestellen und damit auch für alle Städte und Gemeinden verpflichtend. Nur in eng begrenzten Ausnahmen sind Kommunen nicht verpflichtet, elektronische Vergabesysteme zu nutzen (§ 53 Abs. 2 VgV). Dementsprechend sind künftig deutlich mehr Nachprüfungsverfahren zu erwarten, in denen Probleme bei der elektronischen Datenübertragung eine Rolle spielen.

Die vorliegende Entscheidung überrascht im Ergebnis kaum und ist aus kommunaler Sicht zu begrüßen. Es bleibt jedoch mit Spannung abzuwarten, wie sich die Vergabekammern künftig in Fragen der Risiko- und Beweislastverteilung hinsichtlich des fehlerfreien Datentransfers und der technischen Verfügbarkeit von Vergabeplattformen positionieren. 

Az.: 21.1.4.10-001/002