Mitteilungen - Finanzen und Kommunalwirtschaft

In unseren Mitteilungen vom 20.09.2001, lfd. Nr. 573, hatten wir über die vergaberechtliche Problematik bei sog. In-House-Geschäften informiert. Nunmehr hat das OLG Naumburg mit Beschluss vom 08. Januar 2003 (1 Verg 7/02) dem Europäischen Gerichtshof eine Grundsatzfrage des Vergaberechts zur Entscheidung vorgelegt. Diese lautet:
Unter welchen Voraussetzungen sind In-House-Geschäfte mit
gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften ohne ein Vergabeverfahren zulässig?
Anlass für das Verfahren vor dem OLG Naumburg war ein Beschluss der Vergabekammer Halle (VKHal 03/02) vom 27. Mai 2002. In diesem Beschluss hatte die Vergabekammer Halle Vertragsverhandlungen der Stadt Halle zu überprüfen, welche die Behandlung der städtischen Restabfälle ohne Vergabeverfahren an eine Gesellschaft vergeben wollte, an der sie selbst 75,1 Prozent der Geschäftsanteile hält. Die weiteren 24,9 Prozent der Geschäftsanteile hält ein privates Entsorgungsunternehmen.
Ein Konkurrent dieses Unternehmens hatte die Auftragsvergabe angegriffen und bei der Vergabekammer Halle einen Nachprüfungsantrag gestellt. Die Vergabekammer hatte dem Antrag stattgegeben. Sie ist davon ausgegangen, dass spätestens ab einer privaten Minderheitsbeteiligung von 10 Prozent der Geschäftsanteile ein sog. In-House-Geschäft nicht mehr in Betracht komme.
Bislang ist die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und der Vergabekammern zu der aufgeworfenen Frage uneinheitlich, was zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit auf Anwenderseite führt. Grundlage der Rechtsprechung und Literatur zu vergabefreien In-House-Geschäften ist das Teckal-Urteil des EuGH (Urteil vom 18. November 1999 – Rs. C-107/98, NZBau 2000, S. 90 f.). Danach unterfallen dem Anwendungsbereich des Vergaberechts keine Leistungsverträge mit Gesellschaften, an denen ein öffentlicher Auftraggeber beteiligt ist, über die der öffentliche Auftraggeber eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt, so dass dem Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber keine eigene Entscheidungsgewalt zukommt und die ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben.
Das OLG Naumburg hat sich nunmehr entschlossen, die vorliegend offenen Fragen zu In-House-Geschäften vom EuGH klären zu lassen. Es möchte wissen, ob vergabefreie In-House-Geschäfte stets durch die bloße gesellschaftsrechtliche Beteiligung eines privaten Unternehmens am Vertragspartner ausgeschlossen sind, wenn nein, ob unter dem Aspekt der Ausgestaltung und Intensität der Kontrolle eine "Beherrschung im Konzern" – vergleichbar den Regelungen im Sektorenbereich – oder ein umfassendes Weisungsrechts des öffentlichen Auftraggebers allein im Hinblick auf die Entscheidungen des konkreten Beschaffungsvorgangs genügt. In diesem Zusammenhang stellt der Vergabesenat zudem die Frage, ob jede rechtlich mögliche Einflussnahme eines privaten Mitgesellschafters auf strategische Ziele oder Einzelentscheidungen bei der Leitung eines Unternehmens ein In-House-Geschäft ausschließt. Der EuGH soll abschließend klären, ob eine Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand bereits dann im "Wesentlichen" für den öffentlichen Auftraggeber tätig ist, wenn sie mindestens 80 Prozent ihres durchschnittlichen europaweiten Umsatzes im Dienstleistungssektor für den öffentlichen Auftraggeber bzw. mit ihm verbundene Unternehmen erzielt.
Nach Auffassung der Geschäftsstelle ist die Entscheidung des Vergabesenats des OLG Naumburg zu begrüßen, da es nach wie vor zu den Voraussetzungen eines In-House-Geschäfts bei der Vergabe eines Auftrags an eine gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft keine eindeutigen Regelungen in den EU-Vergaberichtlinien bzw. eine klarstellende Entscheidung des EuGH gibt. Vor diesem Hintergrund dient die Vorlagefrage des OLG Naumburg zu In-House-Geschäften der Rechtssicherheit, insbesondere bei Beschaffungsvorgängen im kommunalen Sektor.
Die Geschäftsstelle wird über die weitere Entwicklung berichten.
In unseren Mitteilungen vom 20.09.2001, lfd. Nr. 573, hatten wir über die vergaberechtliche Problematik bei sog. In-House-Geschäften informiert. Nunmehr hat das OLG Naumburg mit Beschluss vom 08. Januar 2003 (1 Verg 7/02) dem Europäischen Gerichtshof eine Grundsatzfrage des Vergaberechts zur Entscheidung vorgelegt. Diese lautet:
Unter welchen Voraussetzungen sind In-House-Geschäfte mit
gemischt-wirtschaftlichen Gesellschaften ohne ein Vergabeverfahren zulässig?
Anlass für das Verfahren vor dem OLG Naumburg war ein Beschluss der Vergabekammer Halle (VKHal 03/02) vom 27. Mai 2002. In diesem Beschluss hatte die Vergabekammer Halle Vertragsverhandlungen der Stadt Halle zu überprüfen, welche die Behandlung der städtischen Restabfälle ohne Vergabeverfahren an eine Gesellschaft vergeben wollte, an der sie selbst 75,1 Prozent der Geschäftsanteile hält. Die weiteren 24,9 Prozent der Geschäftsanteile hält ein privates Entsorgungsunternehmen.
Ein Konkurrent dieses Unternehmens hatte die Auftragsvergabe angegriffen und bei der Vergabekammer Halle einen Nachprüfungsantrag gestellt. Die Vergabekammer hatte dem Antrag stattgegeben. Sie ist davon ausgegangen, dass spätestens ab einer privaten Minderheitsbeteiligung von 10 Prozent der Geschäftsanteile ein sog. In-House-Geschäft nicht mehr in Betracht komme.
Bislang ist die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte und der Vergabekammern zu der aufgeworfenen Frage uneinheitlich, was zu einer erheblichen Rechtsunsicherheit auf Anwenderseite führt. Grundlage der Rechtsprechung und Literatur zu vergabefreien In-House-Geschäften ist das Teckal-Urteil des EuGH (Urteil vom 18. November 1999 – Rs. C-107/98, NZBau 2000, S. 90 f.). Danach unterfallen dem Anwendungsbereich des Vergaberechts keine Leistungsverträge mit Gesellschaften, an denen ein öffentlicher Auftraggeber beteiligt ist, über die der öffentliche Auftraggeber eine Kontrolle wie über eine eigene Dienststelle ausübt, so dass dem Auftragnehmer gegenüber dem Auftraggeber keine eigene Entscheidungsgewalt zukommt und die ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Gebietskörperschaft oder die Gebietskörperschaften verrichtet, die ihre Anteile innehaben.
Das OLG Naumburg hat sich nunmehr entschlossen, die vorliegend offenen Fragen zu In-House-Geschäften vom EuGH klären zu lassen. Es möchte wissen, ob vergabefreie In-House-Geschäfte stets durch die bloße gesellschaftsrechtliche Beteiligung eines privaten Unternehmens am Vertragspartner ausgeschlossen sind, wenn nein, ob unter dem Aspekt der Ausgestaltung und Intensität der Kontrolle eine "Beherrschung im Konzern" – vergleichbar den Regelungen im Sektorenbereich – oder ein umfassendes Weisungsrechts des öffentlichen Auftraggebers allein im Hinblick auf die Entscheidungen des konkreten Beschaffungsvorgangs genügt. In diesem Zusammenhang stellt der Vergabesenat zudem die Frage, ob jede rechtlich mögliche Einflussnahme eines privaten Mitgesellschafters auf strategische Ziele oder Einzelentscheidungen bei der Leitung eines Unternehmens ein In-House-Geschäft ausschließt. Der EuGH soll abschließend klären, ob eine Beteiligungsgesellschaft der öffentlichen Hand bereits dann im "Wesentlichen" für den öffentlichen Auftraggeber tätig ist, wenn sie mindestens 80 Prozent ihres durchschnittlichen europaweiten Umsatzes im Dienstleistungssektor für den öffentlichen Auftraggeber bzw. mit ihm verbundene Unternehmen erzielt.
Nach Auffassung der Geschäftsstelle ist die Entscheidung des Vergabesenats des OLG Naumburg zu begrüßen, da es nach wie vor zu den Voraussetzungen eines In-House-Geschäfts bei der Vergabe eines Auftrags an eine gemischt-wirtschaftliche Gesellschaft keine eindeutigen Regelungen in den EU-Vergaberichtlinien bzw. eine klarstellende Entscheidung des EuGH gibt. Vor diesem Hintergrund dient die Vorlagefrage des OLG Naumburg zu In-House-Geschäften der Rechtssicherheit, insbesondere bei Beschaffungsvorgängen im kommunalen Sektor.
Die Geschäftsstelle wird über die weitere Entwicklung berichten.

Az.: IV/3 811-12