Mitteilungen - Bauen und Vergabe

Die Vergabekammer bei der Bezirksregierung Arnsberg hat die Frage der Europarechtskonformität des vergabespezifischen Mindestentgeltes nach § 4 Abs. 3 TVgG gegenüber EU-ausländischen Subunternehmern dem Europäischen Gerichtshof vorgelegt. Das Land hat in seiner FAQ-Liste zum TVgG, welche im Internet unter www.vergabe.nrw.de abrufbar ist, Hinweise zum Umgang mit der Entscheidung gegeben und rät zur weiteren Beachtung des Gesetzes in laufenden Vergabeverfahren. Erwartungsgemäß hat sich die Landesregierung somit dahingehend geäußert, dass das TVgG auch insoweit europarechtskonform ist. Der Vorlagebeschluss der VK Arnsberg sowie die Stellungnahme des Landes sind für StGB NRW-Mitgliedskommunen im StGB NRW-Internet (Mitgliederbereich) unter Fachinfo & Service/Fachgebiete/Bauen und Vergabe/Vergabe abrufbar.

Für den öffentlichen Auftraggeber stellt sich bis zu einer Entscheidung durch den EuGH die Frage, wie er bis dahin mit dieser gesetzlichen Regelung umgehen muss bzw. kann. Nach Ansicht der Geschäftsstelle hat der öffentliche Auftraggeber allerdings keine sog. Normverwerfungskompetenz gegenüber dem TVgG. Dies gilt zumindest dann, wenn die Nichtigkeit der gesetzlichen Regelung nicht evident ist. Selbst dann wäre dies aber noch mit vielfältigen verfassungsrechtlichen Fragen verbunden.

Nach Ansicht der StGB NRW-Geschäftsstelle ist ein solcher evidenter Verstoß allerdings nicht gegeben. Vor diesem Hintergrund wird diesseitig daher davon ausgegangen, dass die öffentlichen Auftraggeber trotz des Vorlagebeschlusses der VK Arnsberg § 4 Abs. 3  TVgG anzuwenden haben. Sollte der öffentliche Auftraggeber in einem Vergabenachprüfungsverfahren wegen der dann gerichtlich festgestellten Nichtigkeit des § 4 Abs. 3 TVgG unterliegen und ihm dabei Kosten entstehen, so wären diese zumindest bei der Ermittlung der Konnexitätkosten gemäß § 21 Abs. 4 Nummer 5 d TVgG in Ansatz zu bringen. Allerdings bedeutet dies keine Kostenerstattung gegenüber dem konkret verklagten öffentlichen Auftraggeber. Die Geschäftsstelle weist darauf hin, dass im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum TVgG das Land stets erklärte, dass es im Falle solcher Nachprüfungsverfahren den öffentlichen Auftraggebern dann mit Rat und Tat zur Seite steht.

Az.: II/1 608-02