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Im Zusammenhang mit dem Vorschlagsrecht des Schulträgers nach § 21 a SchVG und den damit verbundenen Problemen, die sich in der Praxis zwischen den Schulträgern und den Bezirksregierungen immer wieder ergeben, erreichte uns ein instruktives Urteil des Verwaltungsgerichts Köln (- 10 K 9797/94 -). In diesem Urteil hat das Gericht den Bescheid, in dem die Bezirksregierung den Vorschlag eines Schulträgers zur Besetzung einer Konrektorenstelle mit dem Bewerber A zurückgewiesen hat, im wesentlichen aus zwei Gründen aufgehoben.

1. Die Bezirksregierung war von einem Qualifikationsvorsprung der Bewerberin B ausgegangen, weil diese bereits kommissarisch über einen längeren Zeitraum mit der Wahrnehmung der Aufgaben eines stellvertretenden Schulleiters betraut worden war.

Das Verwaltungsgericht Köln bestätigt zwar die Rechtsprechung des OVG NW, wonach bei zwei gleichen Beurteilungen von zwei Bewerbern derjenigen Beurteilung größere Bedeutung beizumessen ist, die sich auf ein höherwertiges Amt bezieht (vgl. z.B. OVG NW Beschluß v. 24.07.1990 - 6 B 1137/90 -). Dieser Grundsatz gilt nach Ansicht der Kammer jedoch nur dann, wenn der fragliche Bewerber das statusrechtlich höherwertige Amt tatsächlich innehat, nicht jedoch bei schlichter Wahrnehmung eines höheren Dienstpostens im Wege einer kommissarischen Tätigkeit. Gleichwohl könne die tatsächliche Wahrnehmung der Aufgaben eines stellvertretenden Schulleiters im Rahmen der bei gleicher Eignung der Bewerber zu treffenden Ermessensentscheidung mit einbezogen werden.

2. Das Verwaltungsgericht Köln sieht im zu entscheidenen Fall Bewerber A und Bewerberin B im wesentlichen als gleich qualifiziert an. Soweit die Bezirksregierung bei gleicher Qualifikation der Bewerber ihre Entscheidung hilfsweise auf § 25 Abs.5 LBG gestützt hat, ist das Verwaltungsgericht der Ansicht, diese Norm sei nicht mehr anwendbar. Es folgt der Rechtsprechung des OVG NW, wonach die Regelung des § 25 Abs.5 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NW sowohl mit höherrangigem nationalen Recht, als auch mit dem Europäischen Gemeinschaftsrecht unvereinbar und deshalb nichtig ist (vgl. OVG NW, Beschluß v. 19.12.1995 - 6 B2688/95 -).

Das OVG NW ist mit seiner Rechtsprechung der Sicht des EuGH zur entsprechenden Regelung in Bremen gefolgt (EuGH Urteil vom 17.10.1995 -C-450/93- NJW 1995, 3109).

An dieser Rechtsprechung hält das Verwaltungsgerichts Köln auch in Anbetracht der Rechtsprechung des BAG fest, wonach sich die bisherige Rechtsprechung des EuGH nicht auf Regelungen, die eine Härteklausel enthalten, beziehe (vgl. BAG Urteil v. 05.03.1996, 1 AZR 590/92 (a) (Bremen), NJW 1996, 2529). Das Verwaltungsgericht Köln ist dagegen der Ansicht, der EuGH habe über eine Härteklausel ausdrücklich mitentschieden.

Die Kammer führt hierzu aus, der EuGH habe deutlich zum Ausdruck gebracht, daß er jede Regelung, die den Frauen bei der Ernennung oder Beförderung automatisch den Vorzug einräumt, für mit dem Europäischen Gemeinschaftsrecht unvereinbar hält. Deshalb sei auch § 25 Abs.5 LBG NW rechtswidrig. Daran ändere eben auch die nordrhein-westfälische Öffnungsklausel, wonach den männlichen Mitbewerbern ausnahmsweise dann der Vorzug einzuräumen ist, wenn in seiner Person liegende Gründe gegenüber dem prinzipiell vorrangigen Gesichtspunkt der Frauenförderung überwiegt, nichts. Hierdurch werde die Diskriminierung der Männer lediglich relativiert.

Durch die bisherige Rechtsprechung sei diese Frage abschließend geklärt, so daß in Übereinstimmung mit dem OVG NW für eine Vorlage an das BVerfG oder an den EuGH kein Raum bliebe (OVG NW Beschluß vom 19.12.1995, a.a.O.).

Az.: II/1 211-21/2