Mitteilungen - Finanzen und Kommunalwirtschaft

Das LG Köln hat mit Urteil vom 22.03.2013 (Az.: 90 O 51/13) einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückgewiesen, mit dem einer Gemeinde die Durchführung eines neu abgeschlossenen Konzessionsvertrages bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens über die Wirksamkeit des „angeblichen Gas-Konzessionsvertrages“ untersagt worden war.

Die Gemeinde hatte das Konzessionsvergabeverfahren nach den Vorgaben der Gerichte wiederholt, der Zuschlag wurde wiederum nicht der Altkonzessionärin erteilt. Gegen diese Entscheidung beantragte die Altkonzessionärin eine einstweilige Verfügung, mit der die Durchführung des Konzessionsvertrages untersagt werden sollte. Die Altkonzessionärin macht geltend, der geschlossene Konzessionsvertrag sei gem. § 134, 138 BGB unwirksam, weil die Unterzeichnung des Konzessionsvertrags zeitgleich mit der Unterrichtung der unterlegenen Bieter erfolgt sei.

Die Altkonzessionärin macht geltend, dass, auch wenn das strenge Kartellvergaberecht mangels öffentlichen Auftrags im Sinne von § 99 Abs. 1 GWB keine Anwendung finde, aus der EuGH-Rechtsprechung folge, dass der Rechtsschutz weder vereitelt, noch unzumutbar erschwert werden dürfe. Dies ergebe sich auch aus Art. 19 Abs. 4 Art. 3 GG in Verbindung mit § 46 EnWG bzw. § 101 a Abs. 1 S. 4 GWB analog. Des Weiteren sei der geschlossene Konzessionsvertrag unwirksam, da er eine Regelung über die Fortzahlung von Konzessionsabgaben nach Ablauf der Karenzfrist des § 48 Abs. 4 EnWG enthalte. Des Weiteren hätte die Neukonzessionärin gar nicht im Verfahren berücksichtigt werden dürfen, da sie auf ungeklärtem Wege in den Besitz des als Betriebs- und Geschäftsgeheimnis gekennzeichneten Angebots der Altkonzessionärin gelangt sei.

Das LG Köln wies den Antrag zurück, da es am Verfügungsanspruch fehle. Die Auswahlentscheidung sei nicht zu beanstanden, der geschlossene Gas-Konzessionsvertrag unterliege keinen Wirksamkeitsbedenken. § 46 Abs. 3 EnWG sehe keine Wartefrist zwischen der Unterrichtung unterlegener Bieter über die Auswahlentscheidung und dem Vollzug der Auswahlentscheidung vor. Es sei nicht anzunehmen, dass eine gesetzgeberische Lücke vorliege. Auch aus Verfassungsrecht ergebe sich kein anderes Ergebnis; der BGH habe auch für den Bereich der Dienstleistungskonzessionen entschieden, dass die entsprechende Beschränkung des Rechtsschutzinstrumentariums hinzunehmen sei. Unabhängig davon sei auch nicht in jedem Fall der Verletzung von Verfahrensrechten der Erlass einer einstweiligen Verfügung gerechtfertigt. Vergaberechtliche Vorschriften stellten zudem keine Verbotsgesetze im Sinne von § 134 BGB dar, eine Verletzung führe auch nicht zu einer Sittenwidrigkeit gemäß § 138 BGB.

Aus Sicht des LG Köln stellt auch die in dem Konzessionsvertrag enthaltene Regelung zur Weiterzahlung der Konzessionsabgabe nach Ablauf des Karenzjahres gemäß § 48 Abs. 4 EnWG keine unzulässige Nebenleistung dar, die zu einer Nichtigkeit des Abschluss des Konzessionsvertrags führe. § 48 Abs. 4 EnWG sehe die Unzulässigkeit einer Weiterzahlung von Konzessionsabgaben nur vor, wenn zwischenzeitlich keine andere Regelung getroffen sei. Dabei sei es aus Sicht des LG möglich, diese andere Regelung bereits in dem ursprünglichen Konzessionsvertrag aufzunehmen. Die gefundene Regelung sei also durch § 48 Abs. 4 EnWG nicht ausgeschlossen. Die Parteien eines ausgelaufenen Konzessionsvertrages seien im Übrigen nicht gehalten, sich für die Festlegung einer weiteren Vergütung am bloßen Wertersatz zu orientieren.

Das LG Köln sah auch keine Notwendigkeit einer neuen Vergabeentscheidung, weil die Neukonzessionärin auf ungeklärte Weise in den Besitz des Vertragsangebots der Verfügungsklägerin gelangt sei. Es bestünden keine Anhaltspunkte, dass die Neukonzessionärin sich aktiv und gegen den Willen der Gemeinde in den Besitz des Vertragsangebots gebracht habe. Für die Gemeinde sei aber nicht mit der notwendigen Deutlichkeit erkennbar gewesen, dass das - von der Altkonzessionärin als Anlage im Verfahren der einstweiligen Verfügung übergebene - Vertragsangebot noch als Geschäftsgeheimnis zu behandeln sei, dass der dem Verfahren als Streithelferin beigetretenen Neukonzessionärin nicht übergeben werden könne.

Das Urteil ist für StGB NRW-Mitgliedskommunen im StGB NRW-Internetangebot (Mitgliederbereich) unter Rubrik Fachinfo & Service/Fachgebiete/Finanzen und Kommunalwirtschaft/Energiewirtschaft abrufbar.

Az.: II/3 818-00